关键词: 发言稿/委托作品/单位作品/著作权

　　内容提要: “发言稿”作为一种文学作品形式广泛存在于现实生活中，尤其是在中外政府机构中，存在着一批专门为领导们写作的“刀手”。本文将以“发言稿”为主线，并且将其分为“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”与“非因职务上的隶属关系而写作的发言稿”两类，通过分别论述合作作品、委托作品、职务作品及单位作品的构成要件或特点，及他们与两种“发言稿”联系，最终得出“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”属于单位作品，“非因职务上的隶属关系而写作的发言稿”属于委托作品，二者的写稿人都应享有署名权，其他著作权利归发言人所有这一结论。(注：写稿人与发言人为同一人时的情况不在本文讨论之列。)

　　一、引论

　　迈克尔·格尔森曾是美国总统布什发言稿的主要撰稿人，与肯尼迪总统“御用”作者西奥多·索任森齐名，是美国最知名的总统演讲捉刀人之一，甚至被誉为“布什任期内最关键的思想塑造家之一”。然而，《华盛顿邮报》11日爆出，格尔森的昔日同事指责他的“名言”出自他人笔下，并称格尔森是爱慕虚荣的“无耻小人”。指责格尔森的正是当年与他并肩工作的副手马修·斯库利。两人曾共事5年，自2000年布什首次竞选总统以来，格尔森、斯库利和另一名撰稿人麦康奈尔就组成 “三人捉刀小组”，为布什撰写演讲稿。

　　斯库利在一份长达10页的“罪状”中，指责格尔森把他人之作归入自己名下。比如，美国媒体把布什在“9·11”恐怖袭击发生后发表的经典演讲归为格尔森的“杰作”。但斯库利揭露说，事实上这些言论没有一句出自格尔森笔下。斯库利还称，“邪恶轴心”这一布什的“标签式”概念也非出自格尔森之手，是他的同事戴维·弗鲁姆首先提出“仇恨轴心”的概念，而后斯库利建议把“仇恨”换为“邪恶”，“邪恶轴心”概念由此产生。

　　格尔森对斯库利的指责感到震惊，他在接受《华盛顿邮报》电话采访时语气激动，否认把他人作品归到自己名下。 [1]

　　美国采取民主党和共和党两党竞选执政的模式，政府由在本届总统竞选中胜出的总统候选人所在的政党组成，因此为了本党派能够执政，通常会有一大批的人和物资为竞选者服务，集中各方力量帮助竞选者在公众面前塑造出最完美的形象，这其中就包括了一批专门给竞选者写发言稿的“刀手”，如材料中的西奥多·索任森、迈克尔·格尔森、马修·斯库利等人。

　　就本材料而言，布什身边的“刀手”们为其写创作的发言稿等一般都会以布什自己的名义对外发表，而公众也会想当然地把他发言稿中的重要内容，如“邪恶轴心”等概念，与“布什”联系在一起，不会深究这篇稿件究竟是由布什“刀手小组”中的哪一位创作的。

　　那么，倘若马修·斯库利想要起诉迈克尔·格尔森侵犯其著作权的话，法院会不会受理?如果受理，他该如何举证?法院应依据什么判决?

　　由于该材料中的“发言稿”等是属于“美国政府的作品”的， [2]因此不属于美国版权法的保护范围， [3]那么就不存在以上所假设的问题。

　　但是，中国中并没有单独地对“政府作品”作出区分和规定，虽然《著作权法》第五条中列举了一些不适用著作权法保护的作品， [4]但它只是排除了法律文件、时事新闻、历法公式等，“发言稿”不在此列。那么，我们就可以推定，中国政府官员的“发言稿”像其它文学作品一样，是可以受到著作权法保护的。

　　当然，“发言稿”并不只有政府官员所使用的这一种，为了分析问题的便利，在此把“发言稿”简单分为“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”与“非因职务上的隶属关系而写作的发言稿”两类。

　　建国以来，关于“发言稿”的争议并不多，1988年的“金文明诉罗竹风案”是一个比较有代表性的。金文明等四人是《汉语大词典》编纂处的工作人员，他们为主编罗竹风起草了在中国语言学会成立大会上关于介绍《汉语大词典》编纂工作进展情况的发言稿，随后，罗竹风在其他刊物上以自己的名义刊载了发言稿全文，由此引发了金文明对罗竹风的侵权之诉。最高人民法院在对上海市高级人民法院的批复中认为著作权应归罗竹风个人所有， [5]这是中国司法界第一次对“发言稿”的著作权归属问题作出的认定。2002年10月12日，最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十三条解释延续了其1988年的观点，并对“发言稿”的著作权归属明确做出了规定：“除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。可以支付执笔人适当的报酬。” [6]

　　学术界一致认为，这条解释基本上解决了写稿人和发言人并非一人的情况下著作权的归属问题。但笔者认为，这条解释规定的太过简单，没有考虑到“发言稿”诞生过程的复杂性，规定的不够全面，而且解释只对“发言稿”的著作权归属做出了规定，并没有明确指出其性质，因此尚需作进一步探讨分析。

　　二、发言稿的性质及其著作权归属

　　现实生活中“发言稿”的诞生，一般需要经过三步：1.发言人告知写稿人发言的场合及重点等内容;2.写稿人以发言人的口吻和身份写出初稿;3.发言人对初稿进行确认，倘若不满意，则要发回写稿人修改，再由发言人确认，但也有些发言人并不修改发言稿，而只是照本宣科。

　　(一)发言稿与合作作品

　　在“金文明诉罗竹风案”中，金文明起诉的理由是他认为他们为罗竹风起草发言稿的行为是共同创作，因此该发言稿应属于合作作品，但最高人民法院认为：“虽然是由《汉语大词典》编纂处工作人员金文明等四人分头执笔起草，但他们在起草时应明确是为罗竹风个人发言作准备的;罗竹风也是以主编身份组织、主持拟定发言提纲，并自行修改定稿，嗣后以其个人名义在大会上作发言。因此，罗竹风的发言稿不属于共同创作，其著作权(版权)应归罗竹风个人所有。”

　　《著作权法》第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。该条第二款又规定，合作作品可以分割使用的，作者对自己各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品的整体的著作权。由此可总结出合作作品的定义：合作作品是指两人以上合作创作的作品。该定义只是简单地根据创作主体的人数而定，即包括可以分割使用的作品和不可以分割使用的作品两类。在人民法院审理的案件中，涉及合作作品的约占70%， [7]但是《著作权法》中对合作作品的规定十分简单，因此如何区分合作作品与其他合作行为，合作作品与其他作品，是司法界和理论界研究中的一大课题。

　　笔者认为，合作作品的构成要件应包括以下四种：

　　1.主体是两个人以上，如果创作主体少于两人，也就不存在合作作者问题;

　　2.有共同的创作意图，即在创作者和其他参与人之间有主观合意，在此笔者认为，此种合意可以是创作一开始就产生的，也可以是在创作过程中彼此达成的合意;

　　3.有共同的合创行为，即合作人为完成共同的作品各自付出了创造性的劳动, 做出了直接的、实质性的贡献。

　　4.合作创作的作品，应当达到著作权法要求的作品的标准。

　　据此，可将合作作品重新定义为：合作作品是指两个或两个以上的人基于合作创作的意思表示，共同创作，共同完成的同一作品。这种合作创作关系体现在作品上可以是横向上的你中有我，我中有你，密不可分的关系(即不可分割的合作作品)，也可以是在纵向上相互关联、前后照应却又独立成章的关系(即可分割的合作作品)。

　　可以很明显地看出，“发言稿”具备以上第一和第四个要件。

　　那么，对“因职务上有隶属关系而做出的发言稿”而言，笔者认为，它具备第三个要件但不具备第二个要件。虽然这种情况下，发言人(即通常情况下的领导)只是对稿件的内容和要点做出一些指示，并没有直接参与写作，但是这些指示确定且限制了发言稿的内容和形态，写稿人(即通常情况下的文秘)要完全以发言人的意志为基调，因此可以说发言人对该“发言稿”做出了“直接的、实质性的贡献”;但是，二者之间并没有合作创作的意图，写作人写作只是为了完成任务，发言人分配任务时也不会有想要和写作人共同创作的主观意图。因此，尽管二人有合作创作的行为，但并没有合作创作的意图，所以不属于合作作品。“金文明诉罗竹风案”即属于这种情况。

　　对“非因职务上的隶属关系而做出的发言稿”而言，笔者认为，它既不具备第二个要件也不具备第三个要件。在这种情况下，写稿人虽然也要按照发言人的要求写作，但是由于写作人和发言人没有职务上的隶属关系，发言人给写稿人的限制要弱于前一种情况，因此写稿人可以有较多表现自己独特创作能力的空间;而基于与前一种情况相类似的理由，这种情况下的创作过程中发言人与写作人也不会有共同创作的主观意愿。

　　因此，不管是哪种“发言稿”都不属于合作作品的范畴。