(四)发言稿与单位作品

　　我国著作权法中并没有明确给出单位作品的概念，它只是学术界归纳出的一个概念。《著作权法》第十一条第三款规定：“由法人或其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。”有学者认为，这是我国著作权法对单位作品作出的规定。 [15]根据学术界的普遍认识，可将单位作品的构成要件归纳为以下四点： [16]

　　1.创作者是该单位的工作人员。这是单位作品与职务作品的相同之处;

　　2.在单位主持下创作。国家版权局出版的《著作权法》英文译本将“主持”译为“Supervision”，这个单词包含了“监督”、“管理”和“指导”的意思，笔者认为，这种译法是符合中国的著作权法的立法意图的，因为单位作品的创作者和单位(即主持者)之间没有平等的法律地位，单位的地位要高于创作者，同时，单位处于积极的、下达命令的地位，而创作者则处于被动的、接受与服从指令的地位，且在执行命令进行具体创作的过程中，单位有权随时进行检查、指导、监督和控制。从另一个方面来说，“主持”则意味着单位要向创作者提供创作所需的一切客观条件，包括素材、资料、手段、工具及其他创作所需的物质条件。

　　3.创作者的创作行为及作品要代表单位的意志。这里分为两个方面：一是动态的创作行为要体现单位的意志，包括：(1)创作作品的提出者是单位;(2)作品的形式和内容由单位确定;(3)作品的功能和目的由单位限定;(4)创作作品的素材和资料要由单位提供;二是静态的创作成果(即作品)要体现单位的意志，这是对创作者动态的创作行为是否体现单位意志的确认，而非判断它是否为单位作品的证据。

　　4.单位承担因该作品所产生的责任。这里的责任是指对外的责任，如侵犯他人知识产权的责任，如果这种责任是由于创作人的过错所造成的，单位对外承担责任之后，仍可依法从自然人作者处得到补偿。这实际上是一种特殊的民事代理，除非代理人有过错，否则，代理的法律效果归于被代理人，即单位。 [17]

　　根据第一个要件，可以把“非因职务上的隶属关系而写作的发言稿”排除在单位作品之外。

　　对于“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”，笔者认为，它是符合单位作品的所有构成要件的。虽然此处的单位作品的双方当事人是创作人和单位，而“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”的双方当事人是写作人和发言人(在这种情况下，“发言人”即可被理解为单位里发言的领导)，看起来貌似不符合单位作品双方的主体资格，但考虑到中国行政管理属于首长负责制， [18]其他法人或非法人组织也一般实行领导负责制，于是，在此即可将“领导”看作是“单位”的代表。那么，在这种前提下分析：首先，写稿人与发言人有职务上的隶属关系，属于发言人单位的工作人员;其次，写稿人创作发言稿是发言人下达的工作任务，发言人限定了发言稿的内容、格式和要点，并且对发言稿有最后审核的权力;再次，发言稿完全以发言人的身份和口吻为基调，完全体现发言人的意志，或许发言人还对它作了实质性的修改;最后，发言人对这篇发言稿付全部的对外法律责任。因此可以看出，“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”是属于单位作品的。

　　那么，这种“发言稿”的著作权归谁所有?

　　对于单位作品的著作权归属问题，焦点在于判断单位能否享有著作权中的精神权力。大陆法系国家普遍认为创作是自然人智力活动的结果，必须以人脑为物质基础，主张法人或其他组织不能够成为作品的作者，因此不存在单位能否享有著作精神权的问题。英美法系国家以及日本则不排除法人和其他组织在特殊情况下有成为作者的可能， [19]但对作者的精神权利并没有放在著作权法中进行保护，而是纳入侵权行为中进行救济，因此也不存在这样的问题。我国著作权法中不仅承认法人或者其他组织的作者地位，而且还规定了著作精神权，因此这个问题就显得十分棘手。

　　有学者认为，中国《著作权法》第十一条第三款的规定明确了单位是单位作品的“作者”，且无论是“人身权”还是“财产权”，都应归属于单位。 [20] 而郑成思教授则明确反对单位享有精神权利，其理由有以下三点： [21]一是作品不可能反映法人的“个性”，在经常出现的法人代表而法人代表依旧的情况下，不仅不可能有个性，其“法人精神”之体现于作品中，也不可能有一贯性，故难以长久行使精神权利中包含的一切;二是在“集体”中真正动手从事创作的自然人，即使依法获得精神与经济权利的保护，在许多情况下也不享有经济权利，其部分精神权利受到限制，部分精神权利可能法定由“集体”的代表(有时即是法人)行使。所以不将精神权利授予法人，并不会使法人一无所有;而不授予自然人，他们就真的一无所有了。这只会不利于促进精神产品的生产。作者的精神权利是其创作活动结束而自然产生的天赋人权，而不像经济权利那样是法律授予的;三是绝大多数国家采用“职务作品”的权力归属方式，而不承认法人为作者，进而不承认法人享有精神权利，正是看到了“作品”之不同于一般“产品”，作者权之不同于一般有形财产权的特点。

　　由于郑成思教授不赞成单位可以成为作者，因此他采用了大陆法系国家对“职务作品”的著作权归属方式来做比照，但笔者认为，单位可以享有除署名权之外的著作精神权。首先，从法律规定上来讲，《著作权法》第十六条第二款规定，特殊的职务作品，“作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，”对于职务作品，单位不是作者都可以享有精神权利，为什么在单位是作者的单位作品中，单位就不能享有精神权利呢?其次，单位在该作品中融入了单位的意志，并承担了所有对外的法律责任，那么，根据权利义务相一致原则，赋予单位精神权利是合理的。但对于“署名权”，笔者认为不应由单位享有，虽然单位作品体现的全是单位的意志，责任也由单位承担，但是单位毕竟不是该作品的自然作者(即事实上动手写作的人)，自然作者不明确也会引起纠纷，如文初所引用的材料中“马修·斯库利指责迈克尔·格尔森”之类的事件，且不赋予单位署名权并不会给单位使用作品带来不便，所以，让作品的创作者保留署名权是比较合理的分配。

　　由于单位作品的创作人是单位的工作人员，甚至可能是专职写作的人员，其创作作品的报酬将通过工资、奖金等形式给付，因此不需要创作者与单位再另行商定。至此，可以确定，单位作品的署名权由创作人享有，其他精神权利及财产权利归单位享有。

　　那么，“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”的著作权归属就可以根据以上理论确定，即：写作人享有署名权，发言人(即单位领导)代表单位享有除署名权之外的其他著作权。