上诉人（原审原告）王某某,男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人杨某海，上海共识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人廖某，副主任。
委托代理人李某某，该委员会审查员。
委托代理人杨某某，该委员会审查员。
原审第三人上海中韩晨光文具制造有限公司，住所地上海市X村镇光明经济小区A区X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人洪某，女，汉族，X年X月X日出生，隆天国际知识产权代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人雷某某，男，汉族，X年X月X日出生，隆天国际知识产权代理有限公司专利代理人，住（略）。
上诉人王某某因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年7月7日受理本案后，依法组成合议庭。2008年8月5日，上诉人王某某的委托代理人杨某海，原审第三人上海中韩晨光文具制造有限公司（简称晨光公司）的委托代理人雷某某、洪某到庭接受询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，涉案专利系国家知识产权局于2007年5月16日授权公告的、名称为“笔（681）”的外观设计专利（简称本专利），专利权人是王某某。针对本专利，晨光公司于2007年8月6日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第九条、第二十三条，专利法实施细则第十三条第一款的规定。2007年12月20日，专利复审委员会做出第x号无效宣告请求审查决定（简称第x号决定），宣告本专利权全部无效。
北京市第一中级人民法院认为，就本专利与附件2所示的外观设计对比，两者的整体形状基本相同。本专利笔身使用透明材料并未改变笔的整体形状，而从笔身使用的透明材料可视的形状、图案为笔芯，属于该类产品的惯常设计。本专利未要求保护色彩，从笔中部透明材料可视的油墨色彩不属于本专利的保护范围。对于本专利笔身中段和笔头处镀铬及三分之一处用热塑性材料制成的区别，上述材料的使用并未改变笔的形状，对整体视觉效果不具有显著影响。按照整体观察、综合判断的原则，本专利与附件2整体上属于相近似的外观设计，本专利不符合专利法第二十三条的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号决定。
王某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x号决定。其理由主要为：1、原审判决认定事实不清，附件2已于2005年10月12日被终止，不能作为本案定案依据；2、本专利与在先设计附件2并不相同：首先，原审判决及第x号决定在透明材料带来的整体视觉效果影响方面认定错误；其次，原审判决及第x号决定错误认定在先设计“透明部分”在出版物上公开发表过；最后，原审判决及第x号决定违反了整体观察、综合判断的判断方式，本专利与在先设计存在明显差异，既不相同也不相近似。专利复审委员会、晨光公司服从原审判决。
本院经审理查明：本案涉及国家知识产权局于2007年5月16日公告授权的、名称为“笔（681）”的外观设计专利（即本专利），其申请号为x.3，申请日是2006年7月20日，专利权人是王某某。本专利授权公告的视图包括主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图和立体图（见本判决附图1）。从仰视图观察可见，本专利书写端管状部中间呈收缩状；笔扣端有一长一短的两个槽，笔扣对应的笔杆部呈半圆开口，笔扣根部有一半月形通孔，笔扣正面有文字；笔管中部使用了透明材料，该透明材料左边有“S”形装饰边，右边有标识性图案和文字，笔的顶端有一控制笔芯伸缩的圆柱形按键。
针对本专利，晨光公司于2007年8月6日向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利与其申请日前授权公告的外观设计专利相近似，不符合专利法第九条、第二十三条，专利法实施细则第十三条第一款的规定。晨光公司同时提交以下证据：
附件1是本专利公报复印件1页（具体内容见本判决附图1）。
附件2是专利号为x.6的外观设计专利证书及国家知识产权局网站下载的专利公告信息复印件共2页（即在先设计）。该专利授权公告的视图包括主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图（见本判决附图2）。从主视图观察可见，在先设计书写端管状部中间呈收缩状；笔扣端有一长一短两个槽，笔扣对用的笔杆部呈半圆开口，笔扣根部有一半月形通孔；中部靠右边有“S”形装饰边，笔的顶端有一控制笔芯伸缩的圆柱形按键。
2007年12月20日，专利复审委员会作出第x号决定。专利复审委员会在该决定中认定：本专利与附件2“笔（事务笔）”都是用于书写的笔，用途相同，属于同一类产品，具有可比性。两者各部分形状基本相同，不同之处在于：本专利笔扣正面有文字，笔管中部使用了透明材料，该透明材料一端有标识性图案和文字，而在先设计中没有上述内容。对于上述不同之处，合议组认为：本专利使用的透明材料并未改变整体形状，而笔扣正面的文字和透明材料一端的标识性图案和文字图案属于局部细微的差别，不足以引起视觉上的显著区别。对于专利权人指出的两者视图数量、制图方式等方面存在的不同，以及从笔中部可视油墨色彩问题，合议组认为：本专利未要求保护色彩，从二者的整体形状观察，这些不同之处不影响外观设计的保护范围。按照整体观察、综合判断的原则，两者整体上属于相近似的外观设计，本专利不符合专利法第二十三条的规定。据此，宣告本专利全部无效。
以上事实有本专利文件，附件1、2，第x号决定以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。本案中，王某某主张附件2已于2005年10月12日被终止，不能作为对比文件。但是，判断一份证据能否作为对比文件时，关键在于该证据是否在本专利申请日前公开。只要该证据已经在本专利申请日前公开，则可以作为对比文件。该证据公开后的事实状态并非判断时需要考虑的。附件2为本专利申请日前公开的我国外观设计专利，可以作为在先设计。王某某的上述主张不能成立，应予驳回。
对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。就本专利附图显示的笔与附件2所示的外观设计对比，两者的整体形状基本相同，本专利笔身使用透明材料并未改变笔的整体形状，而从笔身使用的透明材料可视的形状、图案为笔芯，属于该类产品的惯常设计。对一般消费者的整体视觉效果没有产生显著影响。本专利未要求保护色彩，从笔中部透明材料可视的油墨色彩不属于本专利的保护范围。对于本专利笔身中段和笔头处镀铬及三分之一处用热塑性材料制成的区别，上述材料的使用并未改变笔的形状，对整体视觉效果不具有显著影响。按照整体观察、综合判断的原则，本专利与附件2整体上属于相近似的外观设计，本专利不符合专利法第二十三条的规定。王某某关于本专利与在先设计不相同也不相近似的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王某某的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由王某某负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由王某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员岑宏宇
代理审判员焦彦
二○○八年八月七日
书记员陈某
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