上诉人（原审被告）北京全道堂生物工程技术有限公司，住所地北京市通州区X镇X村南。
法定代表人孙某，经理。
委托代理人钟宇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）北京绿山九保健茶有限公司，住所地北京市通州区漷县工业开发区。
法定代表人高某某，总经理。
委托代理人邓和平，金研律师集团北京事务所律师。
上诉人北京全道堂生物工程技术有限公司（简称全道堂公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院2008年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2008年4月2日公开开庭进行了审理。全道堂公司的法定代表人孙某、委托代理人钟宇，北京绿山九保健茶有限公司（简称绿山九公司）的委托代理人邓和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院判决认定：绿山九公司是“绿山九”文字及图形组合注册商标的专用权人，其对该注册商标享有的专用权应当受到法律保护，任何人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标标识，或者销售侵犯注册商标专用权的商品。
根据全道堂公司与肖亚军签订的总经销合同和肖亚军的自认，肖亚军负责将绿山九减肥茶销入两地所属的经营单位，并自行负责与其“终端销售商”结算。全道堂公司在唐山和秦皇岛两地为绿山九减肥茶发布广告提供的部分广告费系由肖亚军转交至唐山和秦皇岛两地的相关广告发布机构，而同期的唐山相关媒体发布的绿山九减肥茶广告中均注明：“绿山九减肥茶总经销冬晨商行”，肖亚军未对此提出异议。故唐山市路南冬晨贸易商行（简称冬晨商行）和秦皇岛市商龙物资经销有限公司（简称商龙公司）在此期间均为肖亚军的经销商，全道堂公司向上述两公司供货，即为履行与肖亚军签订的总经销合同。
全道堂公司收取了肖亚军绿山九减肥茶货款60万元，开具了标有“绿山九减肥茶货款”的收据，其应向肖亚军提供价值60万元的绿山九减肥茶。其主张仅从绿山九公司处进货并销售给肖亚军价值为19.76万元的绿山九减肥茶，其余款项用于返还订金、支付广告费用等其他用途，就此其应当承担相应的举证责任。全道堂公司主张上述60万元货款中的5万元订金并未冲抵货款，而是已经返还肖亚军，但其并未就此举证证明，肖亚军对此不予认可，该主张缺乏依据。全道堂公司主张其中10万元是其为肖亚军向绿山九公司直接进货所代付的货款，但其提交的相关证据仅为绿山九公司工作人员出具的收条，从该收条的内容上看，不能证明系肖亚军从绿山九公司直接进货的款项，肖亚军对此不予认可，该主张缺乏依据。关于26.5万元广告费问题，根据全道堂公司与肖亚军签订的总经销合同的相关规定，广告费应当由全道堂公司负担，相关媒体出具的广告费发票证明全道堂公司实际支付了相关广告费用。全道堂公司虽主张该笔广告费用应当由肖亚军负担并且实际系从肖亚军货款中抵扣，但肖亚军对此不予认可，故全道堂公司的上述主张依据不足。
全道堂公司提供的相关票据凭证及陈述表明，其存在为平帐滞后开具发票及不向提货人开具发票的事实，故其主张肖亚军未提供60万元的收货凭证，不能认定全道堂公司提供60万元货的主张不能成立。由于全道堂公司向肖亚军提供了价值60万元的绿山九减肥茶，但其仅提供了其中价值19.76万元的绿山九减肥茶的合法进货来源，其未能就其余部分说明合法进货来源。虽然相关工商行政管理部门关于售假查处的事实，不能直接认定全道堂公司参与售假，但由于存在全道堂公司对绿山九减肥茶缺乏合法进货来源的事实，可以认定全道堂公司销售了侵犯绿山九公司注册商标专用权的商品，应当承担相应的法律责任。
绿山九公司提交的全道堂公司与天津市昌昊生物工程有限公司（简称昌昊公司）签订的相关合同中明确约定昌昊公司经营的绿山九减肥茶的包装盒为天津专用，故绿山九公司主张全道堂公司向昌昊公司销售了假冒注册商标专用权的商品的主张不能成立。关于全道堂公司向天津蓟县明星保健品商行销售假冒绿山九减肥茶构成侵权的主张，亦无充分证据予以证明。绿山九公司没有证据证实全道堂公司加工、制造假冒“绿山九”注册商标的商品，仅凭全道堂公司存在部分绿山九减肥茶缺乏合法来源的事实，不能作出其加工、制造假冒相关产品的推定。
绿山九公司提出的索赔请求数额过高，将综合考虑全道堂公司侵权行为的性质、持续时间及其主观过错程度等因素酌情判定。绿山九公司要求全道堂公司赔礼道歉的主张缺乏依据，不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项之规定，判决：一、全道堂公司于本判决生效之日起，停止销售侵犯“绿山九”注册商标专用权的绿山九减肥茶的行为；二、全道堂公司于本判决生效之日起十日内，赔偿绿山九公司经济损失八万元；三、驳回绿山九公司的其他诉讼请求。
全道堂公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判驳回绿山九公司的诉讼请求。主要理由为：原审判决认定事实有误。1、原审判决认定上诉人向肖亚军提供了价值60万元的绿山九减肥茶证据不足。上诉人收到肖亚军60万元的预付款，并不必然向其提供相应的产品。原审判决仅凭肖亚军的证词认定本案相关事实，显属证据不足。2、上诉人应原审法院的要求陈述了60万元预付款的用途，如果原审法院认为上诉人举证不足，亦仅涉及60万元预付款的用途问题，而非所谓“其余部分说明合法进货来源”的问题。没有证据证明“其余部分”是客观存在，如果认为其存在，也应由被上诉人证明。
绿山九公司服从原审判决。
本院经审理查明：1999年2月21日，北京绿山九茶叶有限公司注册了“绿山九”文字及图形组合商标，商标注册证号为第x号，核定使用商品为第30类：茶、绿茶、花茶、减肥茶（非医用）等。2002年11月11日，经核准，注册人变更为绿山九公司。
全道堂公司成立于2002年11月，经营范围包括生物工程技术开发，销售包装食品、日用百货等。
2004年3月23日——6月5日间，在双方当事人没有签订书面购销合同的情况下，全道堂公司先后五次向绿山九公司支付绿山九减肥茶货款共计55万元，绿山九公司以每盒4元的价格共向全道堂公司发出价值为50万元的绿山九减肥茶共计x盒。全道堂公司将该批货物于2004年4月至2005年11月间全部销售完毕。其中于2004年5月14日销售给商龙公司6000盒，金额为8.1万元；同日，销售给冬晨商行6000盒，金额为8.1万元；2004年6、7月间，分四笔销售给冬晨商行共7120盒，金额为3.56万元，以上款项共计19.76万元。2004年6月11日、7月19日，分别销售给昌昊公司x盒和x盒，金额分别为18万元和21.6万元。
2004年2月7日，全道堂公司与肖亚军签订《绿山九减肥茶2004年度总经销合同书》，其中约定：全道堂公司授权肖亚军为绿山九减肥茶产品在河北省唐山市的特约经销商，合同期限自2004年3月1日开始至2005年2月28日终止；供货价格为每盒10元，款到发货，双方即时结清；全道堂公司只与肖亚军发生结算关系，肖亚军终端结算，由肖亚军自行解决；肖亚军首批进货量不得低于200箱；广告投入由全道堂公司负责与媒体结算，广告策划以肖亚军为主，全道堂公司认定并予以支持，头三个月投入广告费45万元，广告投入前，肖亚军将绿山九减肥茶铺入唐山市所属的经营单位；全道堂公司保障肖亚军首批进货后的3个月内自由退货，此期间退货，肖亚军应当负担此期间全道堂公司广告投入总额的50％。
2004年3月1日，全道堂公司与肖亚军签订《绿山九减肥茶2004年度总经销合同书》，其中约定：全道堂公司授权肖亚军为绿山九减肥茶产品在河北省秦皇岛市的经销商，包装盒为秦皇岛专用；合同期限自2004年5月1日开始至2005年4月30日终止；首批进货量不得低于100箱；广告投入前两个月每月10万元，投入时间从2004年3月1日起。其他条款与前述合同基本相同。
为履行上述合同，2004年2月3日至2004年4月16日，肖亚军向全道堂公司支付订金5万元及绿山九减肥茶货款共计60万元。肖亚军主张全道堂公司收到上述款项后，已向其提供了价值60万元的货物。全道堂公司主张该60万元中有5万元作为订金已于合同终止时返还肖亚军，19.76万元用于根据其与肖亚军之间的合同向肖亚军供货，26.5万元经与肖亚军协商同意，抵扣了其在秦皇岛和唐山两地发布广告的费用，并以绿山九公司工作人员出具的一张注明“收到孙某银行存款单壹张，十万元整（现金存单）作为提货、货款。”字样的收条，主张10万元用于代替肖亚军向绿山九公司进货支付货款。
2004年2月24日，唐山广播电视报给全道堂公司开具金额为10万元的广告费发票；3月1日，唐山晚报给全道堂公司开具金额为5万元的广告费发票；4月5日，唐山市丰润区广播电视局给全道堂公司出具金额为9000元的“点歌广告费”发票；同日，唐山广播电视传媒有限公司给全道堂公司出具金额为6000元的广告费发票。2004年3月1日——4月19日连续八期的《唐山广播电视报》和同年3月2日、3月5日、3月26日、4月2日、4月9日、4月16日的《唐山晚报》均登载绿山九减肥茶广告，并注明绿山九减肥茶总经销为冬晨商行。
2004年3月15日，秦皇岛晚报社给全道堂公司开具金额为3万元的广告费发票；同日，秦皇岛市广播电视中心给全道堂公司出具金额为3万元的广告费发票；4月13日，秦皇岛市广播电视中心给全道堂公司出具金额为1.5万元的广告费发票。
全道堂公司与肖亚军的上述两份合同现已终止履行。
二审庭审过程中，绿山九公司认可商龙公司和冬晨商行是肖亚军的经销商。
2004年2月28日，全道堂公司与昌昊公司签订《绿山九减肥茶2004年度总经销合同书》，约定全道堂公司授权昌昊公司作为绿山九减肥茶在天津的经销商，昌昊公司经营的绿山九减肥茶的包装盒为天津专用。绿山九公司主张全道堂公司根据该合同向昌昊公司提供了价值为480万元的绿山九减肥茶。对该合同的签订和履行，全道堂公司不予认可。
2004年4月7日，绿山九公司向冬晨商行销售绿山九减肥茶3600盒，金额为4.788万元。
2007年5月28日，唐山市工商行政管理局路南区分局作出南工商处字（2007）第X号行政处罚决定书。该决定书的被处罚人为肖亚军，主要内容为：肖亚军于2004年3月起至2006年4月至，未经工商行政管理机关核准登记，擅自从事销售绿山九减肥茶的经营活动。2007年5月16日经绿山九公司的法定代表人高某某鉴定，其销售的绿山九减肥茶为假冒商品。据肖亚军陈述，上述商品是2004年4月6日从全道堂公司购进。根据相关规定，决定对肖亚军处以取缔无照经营行为、没收绿山九减肥茶60件、没收违法所得2400元、罚款x元的行政处罚。
2007年4月30日，天津市工商行政管理局蓟县分局出具工商蓟公字（2007）第X号扣留封存财物通知书，当事人为天津蓟县明星保健品商行，事由为涉嫌销售假冒绿山九减肥茶。
2003年7月10日，天津市河东区质量技术监督局出具情况说明，主要内容为：2003年5月2日接到举报，反映昌昊公司经营的绿山九公司生产的减肥茶系假冒产品。经查，该茶确系假冒产品，对1042盒予以查封。
以上事实，有第x号商标注册证及相关核准变更商标注册人地址、变更注册人名义证明、唐山市工商行政管理局路南区分局南工商处字（2007）第X号行政处罚决定书及相关扣留财物通知书、财物清单、被调查人为肖亚军的调查笔录、全道堂公司与肖亚军签订的两份《绿山九减肥茶2004年度总经销合同书》、肖亚军给绿山九公司法定代表人高某某反映情况的信函、全道堂公司给肖亚军出具的付款收据、天津市工商行政管理局蓟县分局工商蓟公字（2007）第X号扣留财物通知书、财物清单、被调查人为张怀庆的调查笔录、昌昊公司出具的证明、相关产品的包装盒、全道堂公司与昌昊公司签订的《绿山九减肥茶2004年度总经销合同书》、全道堂公司的转帐支票存根5张、绿山九公司给全道堂公司开具的销售发票7张、全道堂公司对其他公司开具的销售发票19张、广告费发票7张、收条2张、绿山九公司给冬晨商行开具的销售发票1张、唐山广播电视报8张、唐山晚报6张及当事人的陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，被上诉人绿山九公司起诉称全道堂公司侵犯其商标专用权，应就此承担举证责任。
二审诉讼过程中，本案的焦点问题是：上诉人全道堂公司在收到肖亚军60万元的货款后，是否向肖亚军提供了价值相当的绿山九减肥茶，从而认定上诉人全道堂公司销售了侵犯绿山九公司商标专用权的商品。根据本案查明的事实，在履行全道堂公司与肖亚军签订的购销合同过程中，双方当事人对全道堂公司收到肖亚军60万元货款及全道堂公司已经向肖亚军交付19.76万元的绿山九减肥茶无争议，该19.76万元全道堂公司已向肖亚军的经销商商龙公司、冬晨商行开具了相应的增值税发票。对剩余款项的用途双方存有争议，但原审判决在没有相关证据证明的情况下，仅根据肖亚军的证词认定全道堂公司向肖亚军提供了剩余款项的绿山九减肥茶显属不妥。在不能证明全道堂公司向肖亚军提供60万元货物的前提下，不存在全道堂公司应就“其余部分说明合法进货来源”的问题。另外，从唐山市工商行政管理局路南区分局作出南工商处字（2007）第X号行政处罚决定书的内容看，被处罚的当事人是肖亚军，而非上诉人全道堂公司。该处罚书认定肖亚军销售假冒绿山九减肥茶的鉴定人是本案的利害关系人绿山九公司的法定代表人高某某，该批货物的来源认定为上诉人全道堂公司的依据也是肖亚军的陈述。因此，该行政处罚决定书不能证明全道堂公司销售了假冒绿山九减肥茶，本院对该行政处罚决定书不予采纳。由于绿山九公司没有提供充分有效的证据证实全道堂公司销售侵犯绿山九公司商标专用权的商品，对其诉讼请求不应予以支持。
综上所述,原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第X号民事判决书；
二、驳回北京绿山九保健茶有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费八千八百元，由北京绿山九保健茶有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一千八百元，由北京绿山九保健茶有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二ＯＯ八年六月十日
书记员陈明
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