原告优麦有限公司（x），住所地英属维尔京群岛托朵拉城市X街X号克里科大厦。
法定代表人谢某某，董某。
委托代理人刘某某。
委托代理人姜某某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人康某某。
第三人董某甲。
委托代理人董某乙。
原告优麦有限公司（简称优麦公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年3月23日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号图形商标争议裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年6月30日受理后，依法组成合议庭，并通知董某甲作为本案第三人参加诉讼，于2010年9月6日对本案公开开庭进行了审理。原告优麦公司的委托代理人刘某某，被告商标评审委员会的委托代理人康某某到庭参加了诉讼。第三人董某甲经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对优麦公司就注册人为董某甲的第x号图形商标（简称争议商标）提出的争议申请作出的。第x号裁定认定：一、优麦公司称董某甲注册争议商标是对其“麦兜”图形等知名商标的抄袭和模仿，但是其提交的证据不足以证明在争议商标申请注册日期之前，在中国大陆地区，其“麦兜”图形等商标在与争议商标相同或类似商品上已经使用并具有一定影响，亦不能证明董某甲存在恶意；二、优麦公司称“麦兜x”、“麦唛x”系列作品的作者与优麦公司有约，其著作权、商标权和其他权益属于优麦公司，但其并未提交与作者达成的相关协议等证据，故不予认可。优麦公司提交的其他证据也不能证明其对“麦兜”图形享有著作权，故优麦公司称争议商标侵犯其著作权的主张不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
原告优麦公司诉称：一、争议商标是对原告商标的恶意抢注。在争议商标申请之前，原告已经在与争议商标核定使用的商品相同或类似的商品上使用“麦兜x”、“麦唛x”系列商标，深受广大消费者的喜爱，争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定；二、原告对麦兜系列作品享有著作权，麦兜系列作品的作者是谢某某、麦家碧夫妇，而谢某某是原告的法定代表人。原告在香港和大陆等地区申请注册了大量以麦兜系列作品的名称和卡通形象作为标识的商标，这些可以证明原告对“麦兜”图形拥有著作权，因此争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。综上，原告认为第x号裁定认定事实错误，适用法律不当，请求法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、原告提交的证据材料不足以证明在争议商标申请日之前，原告在中国大陆地区将“麦兜”图形商标在与争议商标核定使用的商品相同或类似的商品上使用并具有一定影响，也不能证明第三人申请注册争议商标具有主观恶意；二、原告提交的证据材料不足以证明其对“麦兜”图形享有合法的在先著作权，因此其有关争议商标侵犯其在先著作权的主张不能成立。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持该裁定。
第三人董某甲述称：第三人申请注册争议商标不具有主观恶意，原告在香港地区注册“麦兜”系列商标不能证明其在大陆地区具有影响力，原告也不是“麦兜”作品的著作权人，争议商标没有侵犯原告的在先著作权。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持该裁定。
本院经审理查明:
争议商标（见附图）由董某甲于2002年9月13日向商标局提出注册申请，于2004年5月14日被核准注册，核定使用服务为第25类服装、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）等，服务类似群为2501、2502、2507-2512。
2004年6月25日，优麦公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，其认为：一、由文字“麦兜x”、“麦唛x”及其各自漫画形象构成的商标都源于优麦公司，具有独创性和显著性；二、“麦兜x”、“麦唛x”系列作品的作者与优麦公司有约，其著作权、商标权和其他权益属于优麦公司。争议商标是对优麦公司商标的恶意的抄袭和模仿，且侵犯了优麦公司对“麦兜”图形所享有的著作权；三、“麦兜”系列商标获得了广泛的注册，经过优麦公司的宣传和使用，该系列商标已经具有一定影响；四、争议商标的注册过程进展顺利并不能证明该商标申请注册的合法性。
优麦公司为了证明其对争议商标的标识享有在先著作权，提交了由九洲音像出版公司出版的《麦兜故事》光盘版权页复印件，其中显示《麦兜故事》的原著是谢某某和麦家碧。另外，优麦公司还提交了将争议商标标识在香港注册为商标的列表。
在庭审过程中，优麦公司认可没有关于涉案作品著作权由原著作权人转让给优麦公司的书面协议，并且认可没有提交在争议商标申请日之前在中国大陆地区使用“麦兜”商标的证据材料。
以上事实，有第x号裁定、争议商标档案、引证商标档案、商标争议申请书、原告和第三人在本案诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案主要涉及的焦点问题为争议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条的规定。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，鉴于原告没有提交在先使用争议商标的证据材料，因此原告有关争议商标属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的起诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。被告的该项认定正确，本院应予维持。
对于争议商标是否侵犯了原告在先著作权一节，本院认为，从原告提交的光盘封面复印件显示，“麦兜”作品的原著作权人为谢某某和麦家碧。2001年修改的《中华人民共和国著作权法》第二十五条规定，转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。由于原告未提交有关涉案作品由原著作权人转让给优麦公司的证据材料，因此不能确定优麦公司为涉案作品的著作权人。原告在香港地区申请注册“麦兜”商标的事实也不能证明原告对“麦兜”作品享有著作权。因此，原告有关争议商标侵犯其在先著作权的诉讼理由缺乏事实依据，被告的该项认定正确，本院应予维持。
综上所述，被告作出的第x号裁定证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。原告优麦公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第x号《关于第x号图形商标争议裁定书》。
案件受理费人民币一百元，由原告优麦有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告优麦有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人董某甲可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代理审判员王kf
人民陪审员韩涛
二○一○年九月十八日
书记员许某
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