上诉人（原审原告）（美国）辉瑞有限公司（x.），住所地美利坚合众国纽约州纽约市东42街X号（235E.x.,x,x,USA）。
法定代表人迪芙妮•特朗克（x），高级商标事务顾问。
委托代理人吴某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人胡某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
上诉人（原审原告）辉瑞制药有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省大连市经济技术开发区X路X号。
法定代表人艾某（x），董事长。
委托代理人吴某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人胡某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）北京健康新概念大药房有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区X路X号。
法定代表人刘某某，总经理。
被上诉人（原审被告）江苏联环药业股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省扬州市X路X号。
法定代表人姚某某，董事长。
委托代理人汪某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司法律顾问，住（略）。
被上诉人（原审被告）广州威尔曼药业有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市天河区沙河上元岗。
法定代表人孙某某，董事长。
委托代理人戴锦良，广东胜伦律师事务所律师。
上诉人辉瑞有限公司(简称辉瑞公司)、辉瑞制药有限公司（简称辉瑞制药公司）因不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）(2005)一中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院2007年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2007年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人辉瑞公司、辉瑞制药公司的委托代理人吴某、胡某，被上诉人江苏联环药业股份有限公司（简称联环公司）的委托代理人汪某，被上诉人广州威尔曼药业有限公司（简称威尔曼公司）的委托代理人戴锦良到庭参加了诉讼。被上诉人北京健康新概念大药房有限公司（简称新概念公司）经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
辉瑞公司、辉瑞制药公司向原审法院诉称：其在研制的专用于男性勃起障碍疾病的“枸橼酸西地那非”上使用的商标为“x”。辉瑞公司于2000年6月正式在中国推出该药品。在使用中文的地区和国家，媒体早自1998年起就采用“伟哥”一词进行大篇幅的报道，并特别指向其“枸橼酸西地那非”药品，“x”与“伟哥”具有对应性和一致性，且经过广泛的宣传和产品销量的增加，“伟哥”商标已经成为未在中国注册的驰名商标。威尔曼公司不仅宣传辉瑞公司的未注册驰名商标“伟哥”系其商标，并将该商标许可联环公司使用，还通过新概念公司进行销售。新概念公司等三公司的行为构成不正当竞争和侵犯商标权，请求法院判令：1、认定“伟哥”为辉瑞公司未在中国注册的驰名商标；2、新概念公司和联环公司立即停止侵害辉瑞公司的未注册驰名商标权的行为，即立即停止销售带有“伟哥”商标药品的行为；3、联环公司和威尔曼公司立即停止印刷和使用“伟哥”商标，并销毁全部“伟哥”商标标识、有关的包装、广告和促销材料以及用于印刷“伟哥”商标标识等的模具和工具；4、威尔曼公司立即停止对“伟哥”商标进行许可和广告宣传等不正当竞争行为；5、新概念公司等三公司共同赔偿其经济损失50万元；6、新概念公司等三公司共同承担辉瑞公司、辉瑞制药公司因本案支出的相关费用；7、新概念公司等三公司采取发布经辉瑞公司、辉瑞制药公司同意、澄清事实的公告等有效措施消除影响，并在《中国医药报》、《法制日报》和《人民日报》（海外版）等媒体上向辉瑞公司、辉瑞制药公司赔礼道歉。
北京市第一中级人民法院查明：
1999年，中华人民共和国国家药品监督管理局（简称国家药监局）曾下发文件查处假药“伟哥”，文件中载有如下内容：“国内一些省市出现了销售‘伟哥’（英文名：x）的情况，……‘伟哥’为美国辉瑞制药有限公司生产的药品”。2000年，国家药监局明确指出“伟哥”并非是对美国辉瑞制药有限公司“西地那非”通用名或商品名的认定。
在辉瑞制药公司的《律师声明》中，该公司主张药品x系美国辉瑞制药公司研发，对应“x”使用的中文名称是“万艾某”。
2004年7月21日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的代理人邱宏彦在新概念公司经公证购买了“伟哥”药品一盒。经当庭勘验，“伟哥”药品的包装盒、药品说明书、药片包衣上均标有“伟哥”字样和联环公司企业名称，药片上亦标有“伟哥”字样。
在地址为//www.x.com.cn的威尔曼国际新药开发中心集团的网站上标注有“伟哥”商标，在网页中有东方公司和威尔曼公司的企业名称。“威尔曼新闻”中名为《勇于创新造福大众》的文章载有：威尔曼制药集团下辖香港医药集团公司、广州威尔曼药业有限公司、上海东方制药有限公司等工厂、公司。
另查明：1998年8月12日，辉瑞公司向商标局申请注册“伟哥”商标，被商标局驳回，辉瑞公司不服提出复审，现该商标处于复审审查阶段。2005年7月28日，辉瑞公司授权辉瑞制药公司使用其在中国申请的“伟哥”商标。
威尔曼公司于1998年6月2日向商标局提出“伟哥”商标的注册申请,并于2002年6月22日获得初步审定公告，初步审定号为x，指定使用商品为人用药、生化药品等。2002年9月20日，辉瑞公司就威尔曼公司申请注册的“伟哥”商标向商标局提出商标异议申请，商标局尚未就此作出处理决定。2004年4月7日，商标局核准第x号“伟哥”商标转让注册，受让人为广州威尔曼新药开发中心有限公司（简称威尔曼新药公司）。
2005年1月5日，威尔曼新药公司与联环公司签订《“伟哥”商标使用许可合同》，约定：威尔曼新药公司许可联环公司在其甲磺酸酚妥拉明分散片上使用第x号“伟哥”商标，使用期限暂定一年。
庭审中，辉瑞公司、辉瑞制药公司承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标。
北京市第一中级人民法院认为：台湾地区“伟哥”商标的注册人并非本案辉瑞公司，并且根据商标独立保护原则，其在中国也不能当然对“伟哥”商标享有权益；有关媒体的报道虽然多将“伟哥”与“x”相对应，但辉瑞公司、辉瑞制药公司并未举证证明其是“x”商标的合法权利人，且在报道中，媒体认为的“伟哥”的生产者亦并非针对本案辉瑞公司，而多指向“美国辉瑞制药公司”、“美国辉瑞药厂”，故亦不能证明辉瑞公司是“伟哥”商标的权利人；七篇报道的时间局限在1998年9月至11月，这些报道并非辉瑞公司、辉瑞制药公司对“伟哥”商标的宣传，且仅以该七篇报道亦不足以证明“伟哥”商标在中国已具有较高的知名度。综上，由于辉瑞公司、辉瑞制药公司从未实际使用“伟哥”商标，亦未举证证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，且不能提供“伟哥”商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”驰名的证据，故其“伟哥”是辉瑞公司的未注册驰名商标的主张不能成立。
由于辉瑞公司不能证明“伟哥”为其未注册驰名商标，故其对“伟哥”商标并不享有商标法规定的合法权益，威尔曼公司许可联环公司使用“伟哥”商标，联环公司和新概念公司生产、销售使用“伟哥”商标药品的行为，不侵犯辉瑞公司的未注册驰名商标权。
此外，由于联环公司经该“伟哥”商标的合法受让人威尔曼新药公司许可使用“伟哥”商标，新概念公司销售联环公司经合法授权使用“伟哥”商标的商品的行为具有正当性和合理性，未违反市场竞争中应当遵循的诚实信用原则，因此，不构成不正当竞争。
在地址为//www.x.com.cn的网站上显示的网站经营者为威尔曼国际新药开发中心集团，并非威尔曼公司，结合辉瑞公司对“伟哥”商标并不享有合法权益的事实认定，辉瑞公司、辉瑞制药公司对威尔曼公司的商标侵权和不正当竞争指控亦无事实和法律依据，不能成立。
鉴于辉瑞公司、辉瑞制药公司提供的证据不能证明威尔曼等三公司构成侵犯商标权和不正当竞争行为，对于其提出威尔曼等三公司承担侵权的民事责任的第2项至第7项诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国商标法》第十三条、第十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回辉瑞公司和辉瑞制药公司的全部诉讼请求。
辉瑞公司和辉瑞制药公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令支持上诉人向原审法院所提的全部诉讼请求。其主要理由是：一、原审判决对辉瑞公司为证明“伟哥”是其在中国的未注册驰名商标所提交的证据的认定有误。在中国公共图书馆获得的资料相互印证了“伟哥”是“x”的中文称谓并已成为中国公众广泛认可的既成事实；辉瑞公司及关联公司在台湾地区及香港地区注册的繁体“伟哥”文字商标的申请日均早于威尔曼公司申请注册“伟哥”商标的申请日，辉瑞公司的“伟哥”商标在中国台湾地区及香港地区获得注册应当有助于认定其在中华人民共和国境内就“伟哥”商标享有合法权益；辉瑞产品有限公司为辉瑞公司的子公司之一，原审判决以台湾地区注册的繁体“伟哥”文字商标持有人为辉瑞产品有限公司而拒绝认定该相关证据与本案的关联性是不正确的；无论是中国市场上的销售者、还是国家药品监督机构，均认为“伟哥”是“x”的对应中文商标；根据商标法第十四条第（五）项的规定，媒体报导、官方机构的通知、证人证言等应当认定为“伟哥”商标驰名的“其他因素”。二、依据中国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，原审判决关于“伟哥”商标为驰名商标的请求不属于诉讼请求的认定不正确。三、辉瑞公司的“伟哥”商标在相关公众中已有极高知名度，威尔曼公司抢注并许可他人使用“伟哥”商标，其行为构成不正当竞争。
新概念公司、联环公司、威尔曼公司服从原审判决。
经审理查明：一、关于“伟哥”是否系辉瑞公司在中国未注册的驰名商标的证据及事实
1997年11月28日，辉瑞公司的第x号“x”文字商标在中国获得注册，指定使用的商品为第5类人用药、医用制剂，有效期经续展至2017年11月27日止。2001年1月28日，该商标经核准转让予辉瑞产品有限公司。
1998年5月29日，辉瑞公司在香港地区提出“伟哥”繁体文字商标注册申请，1999年9月7日获得商标注册。
2002年1月16日，辉瑞产品有限公司（x.）在台湾地区取得“伟哥”繁体文字商标注册证，注册号为x。辉瑞产品有限公司系辉瑞公司的子公司。
1998年9月29日，《健康报》报道伟哥（x）是枸橼酸西地非尔的商品名；1998年10月8日，《南方都市报》登载的《IT大亨染指壮阳药》一文中提及“伟哥”（x）；1998年10月22日，《浙江经济日报》登载的《诺贝尔奖与“伟哥”》一文称x（伟哥）是美国辉瑞药厂制造；1998年10月26日，《南方日报》登载的《“伟哥”，想说爱你不容易》一文称“伟哥”（x）原是美国辉瑞制药公司1992年开发的用于治疗心绞痛的新药；1998年11月7日，《重庆晚报》登载的《伟哥：笑傲江湖》一文称“伟哥”的英文名称x由x（活力）与x（尼亚加拉瀑布）两字合成；1998年11月21日，《信息时报》登载的《也谈“伟哥”》一文中提及“伟哥”（x）；1998年11月25日，《中国青年报》登载的《“伟哥”是什么，怎么样》一文称“伟哥”是英文x的音译，化学名称是枸橼酸西地非尔；珠海出版社出版了名称为《伟哥报告-蓝色精灵x》的出版物;1998年10月16日至2003年9月28日，《海口晚报》、《青年报》、《参考消息》、《经济日报》、《羊城晚报》、《法制日报》、《人民日报》、《南方都市报》、《北京青年报》等二十几家报刊的26份报道摘录中多将“x”称为“伟哥”、称“伟哥”（x）的生产者为辉瑞公司或辉瑞制药厂、主要内容为媒体对“x”的药效、销售情况、副作用的介绍以及评论性的文章。
《新时代汉英大词典》2000年版第1601页和2002年版第1232页对“伟哥”词条的解释为：也称“威尔刚”x、“万艾某”x,用于治疗男性功能障碍的美国药品商标。
中华人民共和国国家药品监督管理局（简称国家药监局）国药管市[1999]X号文件“关于查处假药‘伟哥’的紧急通知”（简称第X号文件），载有如下内容：“近来，国内一些省市出现了销售‘伟哥’（英文名：x）的情况，并有不断扩大的趋势，一批未经审批的药品‘伟哥’进入了市场……‘伟哥’为美国辉瑞制药有限公司生产的药品，该药品在我国正处于临床研究阶段……目前，国内除有关医院正用于临床实验的该药品外，市场销售的‘伟哥’均为假药……”等。
国家药监局药管市函[2000]X号文件“关于对请求国家药品监督管理局澄清有关药名的请示的复函”（简称第X号文件），其主要内容为：在第X号文件中采用了以带引号的“伟哥”和英文名“x”的标注等指当时在中国市场上出现的此种假药，以便于各地药品监督管理部门的查处，并非是对美国辉瑞制药有限公司“西地那非”通用名或商品名的认定。
辉瑞公司为支持“伟哥”系其在中国未注册的驰名商标的主张，还提交了1998年4月30日美国《世界日报》、1998年6月8日香港《天天日报》、1998年6月8日香港《东方日报》的报道摘要，上述报道中均提及“伟哥”（x）、生产商为美国辉瑞药厂等。
威尔曼公司为反驳辉瑞公司的主张，提供了如下证据：
反证1、辉瑞制药公司发布的《律师声明》，主要内容有：“由美国辉瑞制药公司研发生产的药品x已由国家药品监督管理局批准，正式进入市场，万艾某为正式的商品名。万艾某是经国家工商行政管理局商标局批准注册的商标。辉瑞制药有限公司是万艾某商标的拥有者……”。
反证2、中国药科大学、威尔曼国际新药开发中心和威尔曼公司致国家药监局“请求国家药品监督管理局澄清有关药名的请示报告”，内容为询问第X号文件中所说的“伟哥”是否指当时“西地那非”的商品名或通用名。
二、关于辉瑞公司、辉瑞制药公司指控新概念公司等三公司侵权的证据和事实
2004年7月21日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的代理人邱宏彦在新概念公司经公证购买了“伟哥”药品一盒。该购买过程由长安公证处进行了证据保全公证。经当庭勘验，“伟哥”药品的包装盒、药品说明书、药片包衣上均标有“伟哥”字样和联环公司企业名称，药片上亦标有“伟哥”字样。该“伟哥”产品系联环公司生产，新概念公司销售。
在地址为//www.x.com.cn的威尔曼国际新药开发中心集团的网站上标注有“伟哥”商标，在网页中有东方公司和威尔曼公司的企业名称。在“威尔曼简介”栏目中载有：威尔曼国际新药开发中心集团的国内总部设在广州，海外总部设在香港，分别在广州、上海、南京设三个研究所，下辖上市公司江苏联环药业股份有限公司、扬州制药集团、香港医药集团公司、广州威尔曼新药开发中心、上海东方制药有限公司等工厂、公司。“威尔曼新闻”中名为《勇于创新造福大众》的文章载有：威尔曼制药集团下辖香港医药集团公司、广州威尔曼药业有限公司、上海东方制药有限公司等工厂、公司。
三、新概念公司等三公司抗辩其不侵权的证据及事实
威尔曼公司于1998年6月2日向商标局提出“伟哥”商标的注册申请,并于2002年6月22日获得初步审定公告，初步审定号为x，指定使用商品为人用药、生化药品等。2002年9月20日，辉瑞公司就威尔曼公司申请注册的“伟哥”商标向商标局提出商标异议申请，商标局尚未就此作出审查决定。2004年4月7日，商标局核准该“伟哥”商标转让注册，受让人为广州威尔曼新药开发中心有限公司。
2005年1月5日，威尔曼新药公司与联环公司签订《“伟哥”商标使用许可合同》，约定：威尔曼新药公司许可联环公司在其甲磺酸酚妥拉明分散片上使用第x号“伟哥”商标，许可使用期限暂定一年。
四、与本案有关的其他证据和事实
另查明：1998年8月12日，辉瑞公司向商标局提出“伟哥”文字商标的注册申请，该商标申请已被驳回，现在商标驳回复审阶段。2005年7月28日，辉瑞公司与辉瑞制药公司订立《商标授权协议第三次修订案》，授权辉瑞制药公司使用其在中国申请的“伟哥”商标。
辉瑞制药公司系1989年10月7日经核准登记成立的中外合资经营企业，其生产经营范围为化学药品原料药、制剂药等。
上述事实有辉瑞公司、辉瑞制药公司提交的证据1.1、1.2；证据2.1、2.3、2.4、3-13；珠海出版社出版的“伟哥报告-蓝色精灵x”;1998年10月16日至2003年9月28日《海口晚报》、《青年报》、《参考消息》、《经济日报》、《羊城晚报》、《法制日报》、《人民日报》、《南方都市报》、《北京青年报》等二十几家报刊的摘录26份；威尔曼公司提交的反证1-3；（2005）长证内经字第X号、第x号、第x号公证书；“伟哥”商标初步审定公告；商标转让证明；（2005）汇民二（商）破字第X号民事裁定书；当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。驰名商标的认定应当根据中国商标法第十四条的规定，考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。本案中，首先，虽然辉瑞公司在香港地区申请了“伟哥”繁体文字商标注册、辉瑞公司的子公司辉瑞产品有限公司在台湾地区申请了“伟哥”文字商标的注册，但是，根据商标独立保护原则，辉瑞公司在中国内地并不对“伟哥”商标享有权益。其二，本院审理中，两上诉人辉瑞公司、辉瑞制药公司虽然证明了美国《世界日报》、香港《天天日报》、《东方日报》的真实性，但因两上诉人无证据证明上述出版物在中国内地发行，故上述证据缺乏与本案的关联性和证明力。其三，1998年9月29日《健康报》等七篇报道、珠海出版社出版的“伟哥报告-蓝色精灵x”以及《海口晚报》等26份媒体的报道中虽然多将“伟哥”与“x”相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非两上诉人所为，辉瑞制药公司在其发布的《律师声明》中声称其研发生产的药品“x”的正式商品名为“万艾某”，故媒体在宣传中将“x”称为“伟哥”，亦不能确定为反映了两上诉人当时的真实意思，且媒体的报道均是对“伟哥”的药效、销售情况、副作用的一些介绍、评论性文章，因此上述媒体的报道不足以证明“伟哥”在中国有较高的知名度和声誉。其四，国家药监局的第X号文件并不能证明辉瑞公司对“伟哥”享有权益；《新时代汉英大词典》中对“伟哥”词条的解释也有称为“威尔刚”x、“万艾某”的情形，故该词典的解释亦不足以证明“x”即为“伟哥”。其五，辉瑞公司的“x”注册商标已于2001年经核准转让于辉瑞产品公司，辉瑞公司对“x”商标不再享有相关的权益。综上，由于两上诉人在中国大陆既未实际使用“伟哥”商标，也未举证证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，且不能提供“伟哥”商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”驰名的证据，仅有媒体的报道尚不足以证明“伟哥”商标在中国大陆已具有较高的知名度及已具有较高声誉，故两上诉人所提“伟哥”已构成其在中国未注册的驰名商标的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据商标法的有关规定，工商行政管理部门商标局负有认定驰名商标的职责。关于驰名商标的认定是否属于一项独立的民事诉讼请求。首先，在民事侵权纠纷案件中认定驰名商标的目的在于确定对于该商标予以保护的范围、程度和力度，因此,驰名商标的认定与否并非是案件的最终目的，而是解决纠纷的途径和手段，是案件处理的事实基础。其次，我国对驰名商标的认定采取“个案认定、被动保护”的原则，即在非必要的情况下，不予认定驰名商标。因此，确认驰名商标不属于民事诉讼请求的范畴,两上诉人所提驰名商标的认定应属于一项独立的民事诉讼请求的主张不能成立，本院不予支持。
商标法第十三条第一款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定，根据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。本案中，由于两上诉人不能证明“伟哥”为其未注册驰名商标，故其对“伟哥”商标并不享有商标法规定的合法权益，联环公司和新概念公司生产、销售使用“伟哥”商标药品的行为，并未构成上述法律所规定的应当承担停止侵害的民事法律责任的情形。
反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。由于两上诉人不能证明其就“伟哥”商标享有合法的权益，因此威尔曼公司提出“伟哥”商标注册申请的行为具有正当性和合理性，两上诉人关于威尔曼公司申请“伟哥”商标的注册构成不正当竞争的主张无事实及法律依据，对此本院不予支持。
鉴于两上诉人不能证明新概念公司等三被上诉人构成侵犯商标权和不正当竞争，对于两上诉人提出新概念公司等三被上诉人承担侵权的民事责任的第2项至第7项诉讼请求，原审法院不予支持是正确的。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各x元，均由辉瑞有限公司和辉瑞制药有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
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审判长张冰
代理审判员程霞
代理审判员李燕蓉
二ＯＯ八年三月二十日
书记员张见秋
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