上诉人（原审原告）湖南一电维商投资有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区科技大厦X楼。
法定代表人曲某，该公司董事长。
委托代理人彭吴清，湖南湘君律师事务所律师。
委托代理人周红凌，湖南湘君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭湘军建设有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河凤凰路。
法定代表人谭某某，该公司董事长。
委托代理人胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），该公司总工程师。
委托代理人汪晋喜，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人湖南一电维商投资有限公司（以下简称一电公司）因与被上诉人湘潭湘军建设有限公司（以下简称湘军公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第296-X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员张雪强担任审判长，审判员任莉、李星参加评议，书记员丁依担任记录，于2009年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人一电公司的法定代表人曲某、委托代理人彭吴清、周红凌，被上诉人湘军公司的委托代理人胡某某、汪晋喜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年12月22日，原、被告双方签订了《湖南一电维商投资有限公司一号厂房工程承包合同》（以下简称《合同》）。合同约定由被告承建原告一号厂房工程，对工程的承包内容和范围、工程造价、工期及质量标准、权利义务、付款方式及违约责任等作出了约定。合同还约定：分项（子分项）、分部（子分部）工程质量达不到国家验收标准合格等级，甲方有权通知乙方返工重做，直至合格。如甲方累计发出三次质量停工整改通知书或返工通知书，乙方应自动退场，已完工程按第三条第四款的方式结算并下浮30%（先退场后结算）。如乙方不退场，甲方有权强制性要求乙方退场，其造成的一切经济损失由乙方负责。因一方不履行合同，而造成各方的经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿对方的经济损失。合同生效以后，被告进场施工，至2007年5月16日止，被告已施工至一层屋顶，原告以停电为由向被告发出停工通知。停工后，被告多次书面报告原告，要求复工，原告多次口头表示同意复工，但直至原告起诉，仍未能复工。停工期间，原、被告双方就停工期间的机械设备、架管架料和已完工程的造价进行了协商，但未能达成一致意见。导致被告未能撤出施工现场的部分设备和设施，已搭设的架子和部分模板及半成品、钢筋因停工时间太久而报废。2008年4月，原、被告就复工问题再次协商，原告表示在2008年5月24日复工，并要求被告做好复工准备工作，被告为此组织了施工人员，调集了设备，制定了复工计划。但原告于2008年5月19日向法院提起诉讼，要求解除与被告签订的施工合同。
另查明，因停工造成被告窝工损失包括：科技孵化基地调地拆迁损失为x.74元；大型机械设备停滞台班费损失为
x.82元（含东边塔吊x.52元，西边塔吊x.21元，输送泵x.47元，柴油发电机1200元，搅拌站x.62元）；小型机械台班停滞台班费x.20元；租赁架管、扣件损失为x.62元（x.2+x.54+x.13+x.77+x.60+x.38）；
模板周转摊销损失为x.49元（x.82+x.92+x.39
+x.36）；钢筋转运费用为4000元；留守人员工资为x元（x+x）；安全网周转摊销损失为x.28元；架板周转摊销损失为x.77元；临时设施损失为x.01元；管理人员工资x元，剩余的材料损失为x.24元；贷款利息为x.6元（x.71+x.89）；可得利益损失x.7元；律师费用10万元。合计x.46元。
原审法院认为：原、被告签订的《湖南一电维商投资有限公司一号厂房工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应当按约定履行各自的义务。合同签订后，被告按照合同约定的时间组织施工人员和机械设备进场施工，在施工过程中，由于原告在工程施工过程中未能供电，并通知被告停工，导致被告施工无法正常进行。关于原告所述工程质量停工问题经查明只是部分材料和批次检验存在问题，且在施工过程中，全部处理整改完毕，不属于分项、分部工程质量达不到国家验收标准的合格等级。而本工程的分项、分部工程经验收已经达到国家验收标准的合格等级，有相关单位的验收报告予以证实。原告认为被告因施工出现质量问题，向其发出了三次以上质量整改通知，被告已经违反了合同的约定，要求被告按《合同》约定自动退场和结算已完工程（结算下浮30%，结算后应付工程款在100万元以内），理由不能成立。此外，被告经整改后质量问题已经不存在，原告并未提出异议，可以视为原告认可。原、被告签订的复工协议，也是原告要求被告继续履行施工合同的意思表示和对前期施工质量整改后的认同。原告的诉讼请求与本案客观实际相悖，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回原告湖南一电维商投资有限公司的诉讼请求。案件受理费x元，由原告承担。
宣判后，一电公司不服，向本院上诉称：一、原审判决对停工的原因和责任认定错误，颠倒事实，变原本是被上诉人的原因和责任为上诉人的原因和责任；二、原审判决篡改合同约定的解除条件，掩饰被上诉人的违约行为；按双方签订合同的约定，只要上诉人发出三次质量停工整改通知，上诉人即享有解除合同，要求被上诉人退场的权利，在施工过程中，上诉人多次要求被上诉人返工重做，而原审法院假借验收合格的理由，认定上诉人丧失了要求被上诉人按合同自动退场的权利，违反了当事人对施工承包合同的约定；三、上诉人诉请解除合同理由充足，依法应予支持；四、上诉人诉请被上诉人返还多付的工程款事实清楚，依法应予支持：1、应依法确认湘潭精诚工程造价咨询有限公司精工预字（2008）第X号《关于湖南一电维商投资有限公司一号厂房已完工程项目结算及停工补偿费用报告》的证明效力；2、湖南国信工程造价咨询有限公司湘国造咨字（2008）第X号《关于湖南一电维商投资有限公司一号厂房工程项目造价咨询报告》未经庭审质证，程序违法，鉴定结论不客观，不真实，不具证据效力，不能作为证据采信；3、根据湘潭精诚工程造价咨询有限公司精工预字（2008）第X号报告，X号厂房工程已完工程结算审定结算金额为x.7元，上诉人已付工程款x元，据此，被上诉人应将多付的x.3元返还给上诉人；五、原审法院就同一事实作出自相矛盾的判决应依法纠正。基于同一事实，双方当事人提起了两个诉讼，原审法院作出了（2008）岳民商初字第296-X号、（2008）岳民商初字第296-X号两个民事判决，在第296-X号判决中作出了驳回上诉人要求解除合同的诉请，而在第296-X号判决中却判令解除双方的合同，同一事实的两个判决自相矛盾。综上，请求二审法院判决撤销湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第296-X号民事判决，终止双方签订的施工承包合同，强制性要求被上诉人退场；按合同约定结算已完工程款，返还多付款项x.3元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人湘军公司答辩称：一、原审判决对停工的原因和责任认定是准确的，上诉人无理解除合同应承担相应的违约责任；二、原审认定上诉人违约符合事实和法律规定；三、原审判决依据湖南国信工程造价咨询有限公司湘国造咨字（2008）第X号《造价咨询报告》确定已完工程造价符合证据认定规则，程序合法，客观公正；四、原审判决认定的停工损失符合事实，判决上诉人赔偿损失有事实和法律依据；五、根据审计报告和上诉人因停工导致窝工给被上诉人所造成的损失，上诉人尚应支付被上诉人工程款x.21元及赔偿被上诉人损失x.32元，故不存在多付款项的事实。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新的证据。
经审理查明：一、2007年5月16日，一电公司以停电为由，书面通知湘军公司停工。2008年4月24日，一电公司法人代表曲某、湘军公司代表胡某某等人，就复工问题再次协商，双方就复工问题签署了一份会议纪要。纪要第3条约定“双方同意一电X号厂房建设项目复工时间定在2008年5月24日，待脚手架停工补偿费计算异议协商解决后，由一电公司向湘军公司发出书面施工通知。湘军公司从2008年4月25日起，在30日内作好复工计划和各项准备工作，并在2008年4月30日前将复工计划安排报一电公司，确保按期复工”。从2007年5月16日停工始，一直到2008年4月24日，双方多次就复工问题进行协商，一电公司从没有要求解除合同或要求湘军公司自动退场的意思表示。二、2008年10月31日，经一审法院委托，上诉人与被上诉人共同选定湖南国信工程造价咨询有限公司对一电公司一号厂房已完工程量进行了审计，湖南国信工程造价咨询有限公司出具了湘国造咨字（2008）第X号报告书。报告书对已完工程量的结论为：按岳塘区法院委托函审定金额为x.21元。三、湘军公司在本院二审庭审时，当庭表示同意解除合同。四、对因停工造成的损失，上诉人与被上诉人有争议，本院（2009）潭中民一终字第X号民事判决书认定停工损失（含可得利润损失）为x.46元。
除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院另查明：一、对湖南国信工程造价咨询有限公司所出具的湘国造咨字（2008）第X号报告书，一审法院没有在庭审过程中组织双方在法庭上质证，但双方当事人向一审法院提交了书面质证意见，二审时，双方当事人均表示该书面意见均能代表本方的质证意见，上诉人还在二审中发表了补充的质证意见，认为该报告书不具有合法性和真实性。二、上诉人一电公司于2008年5月19日向原审法院起诉后，被上诉人湘军公司以同一案由不同标的于2008年5月22日向本院提起诉讼，本院（2008）潭中立交字第X号交办函将该案移送原审法院合并审理，原审法院分别作出了湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第296-X号和（2008）岳民商初字第296-X号民事判决书。
本院认为：本案争议的焦点有：违约的责任到底由谁承担；两个造价咨询报告书应该采信哪一个；一电公司是否多付工程款。
一、上诉人一电公司与被上诉人湘军公司签订的《湖南一电维商投资有限公司一号厂房工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，湘军公司按照合同的约定组织施工人员和机械设备进场施工。在施工过程中，由于一电公司未能按照合同的约定供电，并通知湘军公司停工，导致湘军公司施工无法正常进行。工程停工的原因是2007年5月16日停电，一电公司通知湘军公司停工，且停电以后，工地再没有恢复供电，停工并不是一电公司诉状中所称因工程质量问题引起的。关于工程质量问题，根据一电公司与湘军公司签订的《工程施工承包合同》第十条关于工程质量检查验收第4项的约定，该项约定是对分项（子分项）、分部（子分部）工程质量的约定，只有甲方（即一电公司）针对分项、分部工程质量累计发出三次质量停工整改通知书或返工通知书，乙方才应自动退场。从本案情况看，一电公司所述因工程质量问题而发出的监理工程师通知单，经查明只是针对部分材料和批次检验的质量问题，不属于分项（子分项）、分部（子分部）工程的质量问题；而材料和批次检验的质量问题，湘军公司均在施工过程中整改到位。本工程的分项、分部工程质量经相关单位验收已达到国家验收标准的合格等级。因工程质量经验收合格，故上诉人所称因工程质量原因而要求解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
施工过程中出现的部分材料和批次检验的质量问题，经湘军公司整改后，一电公司并未提出异议，说明一电公司对湘军公司的质量整改是认可的；而且，自2007年5月16日停工以后，一直到2008年4月24日，在将近一年的时间里，两公司一直在就工程复工的问题进行协商，双方并于2008年4月24日签署了会议纪要，会议纪要确定工程复工时间定在2008年5月24日，明确要求湘军公司从2008年4月25日起，在30日内作好复工计划和各项准备工作，并在2008年4月30日前将复工计划安排报一电公司，确保按期复工。从会议纪要看，在停工期间，一电公司与湘军公司只是对脚手架停工补偿费计算有争议，一电公司从未有要求解除合同或要求湘军公司自动退场的意思表示。会议纪要既是一电公司要求湘军公司继续履行施工合同的意思表示，也是双方对一号厂房工程施工合同的补充约定，一电公司违背会议纪要的约定而提出解除合同，是一电公司违约。因此，一电公司以施工质量问题诉请解除合同，既不符合事实，也违背了合同双方的约定，故一审法院驳回一电公司的诉讼请求是正确的。但是，因湘军公司在本院二审庭审时当庭表示同意解除合同，同时，一电公司于2008年5月19日向湘潭市岳塘区人民法院起诉请求解除合同的行为，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）、（四）项规定的情形，本院考虑到解除合同符合合同当事人的真实意思，故在二审时对解除合同予以支持。
二、关于两个报告书的采信问题。湖南国信工程造价咨询有限公司湘国造咨字（2008）第X号报告书是经一审法院依法定程序委托中介机构作出的，接受委托的湖南国信工程造价咨询有限公司是由上诉人与被上诉人共同选定的，因此，委托的程序是合法的。虽然一审法院未在庭审时组织当事人质证，但当事人已按照一审法院的要求提交了书面质证意见，并且双方当事人均在二审时表示该书面的质证意见能代表本方的质证意见；而湘潭精诚工程造价咨询有限公司的报告是由上诉人单方面委托作出的；故一审法院采信国信工程造价咨询有限公司的报告书而不采信湘潭精诚工程造价有限公司的报告书，并无不当。
三、关于上诉人是否多付工程款的问题。根据湖南国信工程造价咨询有限公司湘国造咨字（2008）第X号报告书对一电公司一号厂房工程结算的审核，按一审法院委托函审定的金额为
x.21元，而不是上诉人在诉状中提出的x.7元，上诉人已付工程款只有x元，故上诉人并没有多付工程款。
四、关于两个判决书自相矛盾的问题。一审法院在湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第296-X号民事判决书中作出了驳回上诉人要求解除合同的诉讼请求的判决，而在湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第296-X号民事判决书中又作出了解除双方合同的判决，两个判决确实存在矛盾之处。上诉人的该上诉理由成立。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对上诉人成立的上诉理由予以支持。一审法院没有查清合同双方均要求解除合同的事实，导致适用法律错误，处理失当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）、（四）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2008）岳民商初字第296-X号民事判决；
二、解除上诉人湖南一电维商投资有限公司与被上诉人湘潭湘军建设有限公司签订的《湖南一电维商投资有限公司一号厂房工程施工承包合同》；
三、驳回上诉人湖南一电维商投资有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，共计x元，由上诉人湖南一电维商投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张雪强
审判员任莉
审判员李星
二OO九年三月三十一日
书记员丁依
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