上诉人（原审被告）：安徽水文地质工程地质公司，住所地：安徽省蚌埠市X路X号。组织机构代码：x-2。
法定代表人：王某某，总经理。
委托代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人：沈涛，安徽北正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海闸北城市建设有限公司。住所地：上海市X路X弄X号。组织机构代码：x-5。
法定代表人：徐某某，该公司董事长。
委托代理人：陶某某，该公司蚌埠分公司经理。
委托代理人：王某继，安徽北正律师事务所律师。
上诉人安徽水文地质工程地质公司（以下简称地质公司）因与被上诉人上海闸北城市建设有限公司（以下简称闸北公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服蚌埠市蚌山区人民法院（2007）蚌山民一重初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人地质公司的委托代理人刘刚、沈涛，被上诉人闸北公司的委托代理人王某继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2004年4月10日，原告所属的蚌埠分公司与被告签订工程施工合同一份。约定：被告将其承接的蚌埠阿尔卡迪亚商业会所基坑支护工程分包给原告施工，承包方式为包工包料。合同签订后，被告工程负责人赵铭宏要求原告所属的蚌埠分公司同时施工17、X号楼基坑支护工程，并在原告的合同上添加了相关内容。施工合同还约定：原告施工结束，付满工程款总价的70%，余款待回填土完成后20日内一次付清。此后，原告所属的蚌埠分公司于2004年6月完成了施工任务。2006年6月4日，被告工程负责人赵铭宏在决算书上签字确认工程款总额为x.70元。此后，被告共向原告支付工程款x元，尚欠工程款x.70元未付。因原告多次催款未果，故诉至法院。
一审法院认为：原告所属蚌埠分公司与被告签订的工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。原告按照施工合同及被告工程负责人的要求完成了施工任务，被告也就原告施工的上述工程与原告进行了决算，故对被告辩称原告施工的17、X号楼基坑支护工程与其无关的理由，不予采纳。被告称其已支付给原告工程负责人董金海工程款x元，因被告未提供充分证据证明董金海系原告单位职工，且原告不予认可，故对被告该抗辩主张不予支持。被告以回填土未完成拒付剩余30%的工程款，因原告于2004年6月已施工完毕，至今已经逾四年之久，依据公平原则，被告理应全额支付工程款，故被告抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、被告地质公司给付原告闸北公司工程款x元，赔偿利息损失（按工程款x元的70%即x元这一数额自2006年6月5日起计算至判决之日止，按日2.1‱计算），于判决生效后10日内付清；
二、驳回原告闸北公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费6880元，其它诉讼费1380元，保全费2500元，送达费100元，合计人民币x元，由被告地质公司负担，于判决生效后7日内交纳。
宣判后，地质公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2007）蚌山民一重初字第X号民事判决；2、驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人负担。其上诉理由经归纳如下：一、原判认定事实不清，证据不足：1、认定施工合同标的不清，认为其中包括17、X号楼证据不足。上诉人所举证据：2004年3月31日上诉人与廊坊开发区福斯特建设工程有限公司第二分公司签订的关于蚌埠阿尔卡迪亚商业会所基坑支护工程劳务合同和2004年4月10日上诉人与被上诉人蚌埠分公司所签订的关于蚌埠阿尔卡迪亚商业会所基坑支护工程施工合同，均不包括17、X号楼。上诉人没有取得17、X号楼工程的承包权和转包权，无法对该17、X号楼承担任何权利和义务。双方所签订的工程施工合同一式二份，被上诉人单方持有的合同中有关17、X号楼的加注，无合同效力。被上诉人关于该加注是挂靠人赵铭宏所为的表述，未经核实，无法认定。仅凭原告申请法院调取的福斯特二分公司的发票及其批注的复印件，不足以证明上诉人承包并转包了17、X号楼工程。2、认定工程竣工验收结算事实不清，认为工程款总额x.7元已支付x元尚拖欠x.7元证据不足。上诉人与被上诉人蚌埠分公司关于蚌埠阿尔卡迪亚商业会所基坑支护工程施工合同的签订、施工、领款等事宜均是由被上诉人的蚌埠分公司负责人董金海（挂靠人）负责，被上诉人本身从未参与，也未直接收取工程款。从2004年4月12日开始，董金海已打收条实际领取工程款x元，被上诉人声称已支付的工程款x元即是董金海已收取的x元的一部分。上诉人所举污水管网工程合同证明董金海任被告蚌埠分公司负责人；5.4管网工程事故简况及调查材料证明董金海任被上诉人蚌埠分公司经理；伤亡赔偿协议证明董金海是被上诉人单位职工；蚌埠阿尔卡迪亚商业会所基坑支护工程监理孙健辉证明董金海是该工程项目经理。以上证据足以证明董金海是被上诉人蚌埠分公司经理、是蚌埠阿尔卡迪亚商业会所基坑支护工程项目负责人。3、认定被上诉人已施工完毕事实不清，认为未成就付款条件的30%工程款应全额支付证据不足。基坑支护工程的主要目的是防止塌方，因此只要回填土未填，就是工程尚未完工，30%的工程款的付款条件就不成立，被上诉人就不能依据合同主张该款项。二、原判适用法律不当判决错误。1、原判依据合同法第一百零七条和第一百零九条，认为上诉人违约不支付工程款是错误的。上诉人不支付没成就付款条件的工程款，并不违约。依据双方合同，工程总造价x元，除去上诉人已经支付的x元，还余工程款x元，再扣除未成就付款条件的30%，尚余工程款x元，再扣除被上诉人应付设备进场费、税金、水电费，不欠被上诉人的工程款。2、原审法院曾以（2006）蚌山民二初字第X号民事判决被蚌埠市中级人民法院（2007）蚌民二终字第X号民事裁定认定事实不清发回重审。如今原审法院依据原有事实和证据，作出完全相同判决，属于明显错误，依法予以纠正。
被上诉人辩称：1、施工的内容及决算包括阿尔卡迪亚17、X号楼基坑支护工程；2、董金海是上诉人员工，其交付的10万多元是替上诉人交付的，董金海是在我们与上诉人工程决算后挂靠我公司；3、基坑回填土不是我公司的施工内容。4、承包价格包括税金、水电费、进场费等。5、原来的判决和本判决并不完全相同。
鉴于双方当事人在二审期间均未提供新的证据，本院对一审查明的事实除双方合同标的、工程款的支付及欠款双方有争议外,其它部分予以直接确认。
另查，2004年6月23日，董金海代表被上诉人蚌埠分公司与蚌埠市市政工程公司第八分公司签订一份《污水管网工程合同》，董金海作为被上诉人委派的工程负责人，负责施工本市X路污水截流管工程，约定工期自2004年6月25日至2004年9月25日竣工。2006年5月4日上午，董金海作为被上诉人蚌埠分公司经理在安排施工蚌埠市污水管网一期工程交通路段工程时，发生施工安全事故，导致董金海死亡，2006年5月6日，被上诉人与董金海家属达成协议，被上诉人一次性赔偿董金海家属x元，并对相关善后事宜进行了约定。
2004年4月12日至2006年1月17日，董金海分六次共计从上诉人处领取工程款计x元。其中：2004年4月12日、5月26日、6月21日三笔计x元；2005年2月1日、9月17日、2006年1月17日三笔计x元。
本院认为：本案系建设工程承包合同纠纷。双方诉争焦点在于以下三点：1、本案涉案合同标的除了蚌埠阿尔卡迪亚商业会所基坑支护工程外是否还包括阿尔卡迪亚17、X号楼基坑支护工程2、本案董金海分六次共计从上诉人处领取工程款计x元是否应视同上诉人向被上诉人支付工程款3、合同约定的剩余30%的工程款付款条件是否已成就
一、本案涉案合同标的除了蚌埠阿尔卡迪亚商业会所基坑支护工程外还包括阿尔卡迪亚17、X号楼基坑支护工程。上诉人庭审已经承认，赵铭宏是上诉人处负责工程施工的员工，其在上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》上签字将阿尔卡迪亚17、X号楼基坑支护工程连同商业会所基坑支护工程一并交由被上诉人施工，应为代表上诉人履行合同签订的职务行为，被上诉人施工的标的已经明确除了蚌埠阿尔卡迪亚商业会所基坑支护工程外还包括阿尔卡迪亚17、X号楼基坑支护工程。工程承包和转包具有相对性，上诉人如何取得17、X号楼工程的承包权和转包权，不是本案需要查明的内容。况且，上述工程竣工后，赵铭宏在进行决算时是将阿尔卡迪亚17、X号楼基坑支护工程连同商业会所基坑支护工程一并决算，工程款项结算清楚，毫无争议。赵铭宏是上诉人的员工，上诉人对赵铭宏在双方合同中签字加注发包17、X号楼工程不予认可，应由上诉人提供相应的证据予以佐证，其不能举证，则本院对上诉人的该项意见不予采信。
二、董金海分六次从上诉人处领取工程款计x元应视同上诉人向被上诉人支付工程款。首先，本案双方在签订的《工程施工合同》中关于付款方式的约定中并未有工程款只能由上诉人向被上诉人单位支付他人领取无效的规定。其次，上诉人提供的2004年6月23日，董金海代表被上诉人蚌埠分公司与蚌埠市市政工程公司第八分公司签订的《污水管网工程合同》及2006年5月4日上午，董金海作为被上诉人蚌埠分公司经理在安排施工蚌埠市污水管网一期工程交通路段工程时，发生施工安全事故，导致董金海死亡，2006年5月6日，被上诉人与董金海家属达成协议，由被上诉人对董金海家属进行赔偿等证据来看，董金海自2004年4月12日至2006年1月17日分别六次从上诉人领取工程款计x元的行为，应视为董金海代表被上诉人从上诉人处领取的工程款。基于被上诉人认可上诉人已支付的x元工程款均是通过董金海支付这一事实，故应认定被上诉人通过董金海收取的x元工程款，包含在董金海领取的x元总额中。至此，可以认定上诉人已向被上诉人支付工程款x元，尚欠工程款x.7元。
三、合同约定的剩余30%的工程款付款条件已成就。被上诉人所施工的蚌埠阿尔卡迪亚商业会所及阿尔卡迪亚17、X号楼基坑支护工程已于2004年6月施工完毕并结算至今已长达四年之久，双方虽在合同中约定剩余的30%工程款待回填土完成后20日内一次付清，但并未约定回填土由被上诉人负责，故回填土未回填的责任不能归责于被上诉人。若上诉人以此作为长期抗辩支付被上诉人工程款的理由，有违公平，故本院对上诉人的该项理由不予支持。
综上，上诉人拖欠被上诉人工程款x.7元应当给付。上诉人上诉所称其它如税金、水电费、进场费扣除问题，因双方合同约定的工程造价已包含上述费用，故其提出予以扣除的主张本院不予支持。原判决认定事实有误，判决结果不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持蚌埠市蚌山区人民法院（2007）蚌山民一重初字第X号民事判决主文第（二）项。
二、变更蚌埠市蚌山区人民法院（2007）蚌山民一重初字第X号民事判决主文第（一）项为：被告地质公司给付原告闸北公司工程款x.7元，赔偿利息损失（按工程款x.7元的70%即x.79元这一数额自2006年6月5日起计算至判决之日止，按日2.1‱计算，于判决生效后10日内付清）。
一审诉讼费6880元，其它诉讼费1380元，保全费2500元，送达费100元，合计人民币x元，由闸北公司负担3258元；地质公司负担7602元。二审案件受理费6370元，送达费50元，合计6420元，由闸北公司负担1926元，地质公司负担4494元。
本判决为终审判决。
审判长闫海强
审判员唐红旭
审判员李丰年
二○○九年二月二日
书记员胡松涛
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