原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，X年X月X日生，汉族，高中毕业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2008年7月17日被河南省南阳市公安局宛城分局刑事拘留，2008年8月23日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于2008年8月24日由南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市第二看守所。
辩护人王某某、李某某，河南雷雨律师事务所律师。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人杜某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二○○九年四月三日作出（2008）南宛刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，河南创基乳业有限公司系尚君晟（在逃）个人私有企业，主要经营乳制品饮料。2008年四五月份的一天，何国平（在逃）找到尚君晟预谋生产、销售假冒伪劣“娃哈哈”牌营养快线和爽歪歪饮品，何国平负责提供原料、配方、商标和包装物等原材料，并负责销售生产出的营养快线和爽歪歪产品，董事长兼总经理尚君晟提供生产营养快线和爽歪歪的设备、车间、仓库等，并从中收取加工费。二人商议后，尚君晟找到被告人杜某某，要求其组织人进行生产，杜某某经劝说后同意生产。2008年6月1日至2008年7月14日，河南创基乳业有限公司共生产假冒“娃哈哈”牌营养快线6828件、爽歪歪6533件，经鉴定，均为不合格产品。案发时，已销售假冒“娃哈哈”牌营养快线6182件、爽歪歪5719件。经河南省南阳市宛城区物价局价格认证中心鉴定，15瓶装x营养快线单价63元一件，24瓶装x爽歪歪48元一件。庭审中，杜某某及辩护人认为鉴定价格过高，提出重新鉴定。2009年2月25日，河南省南阳市宛城区物价局价格认证中心做出价格认证报告，结论为15瓶装x营养快线单价45元一件，24瓶装x爽歪歪36元一件。
原判认定上述事实，有以下证据在卷予以证实：
（一）由公安机关依法提取、原公诉机关一审当庭出示、宣读、质证的证据。
1、被告人杜某某的供述与辩解。
（1）2008年7月16日的供述
从2008年6月份开始生产假冒娃哈哈品牌的营养快线和爽歪歪牛奶。
何国平是主动到公司来与老板协商的，他说他会生产假的娃哈哈营养快线和爽歪歪，老板为了救活公司，就聘请了何国平到我厂里生产营养快线和爽歪歪，何国平又领了一个人（男，30岁左右，口音和何国平相同，也可能是漯河人），这个人懂得营养快线和爽歪歪的配方。后来老板就找到我，对我说要生产娃哈哈啥啥品牌的营养快线和爽歪歪，让我组织人员生产，我说“这不是生产假冒产品吗”当时，何国平也在场，何国平说没事，一般都是夜里生产出来就拉走，不会出啥问题。尚君晟说不这样公司就关门，生产了给工人们能发工资，后来就开始生产了。
何国平领来一个人把生产营养快线和爽歪歪的工艺和配方给我说了，我对工人们说说，之后于2008年6月份的一天夜里就开始生产了，工人中熊××和朱××负责质量，成品由李××保管，何国平再从李××处拉走。何国平负责销售。（营养快线和爽歪歪的瓶子）是何国平提供的，具体从哪儿弄的我都不清楚。
我是每个月发工资，工人们按计件发工资，每生产一件两毛钱，尚军晟收取加工费，每生产一吨收取大致二百元，剩下的利润都是何国平的。
（2）2008年7月26日的供述
法人代表是尚军晟，我负责生产及机器维修，李××是仓库保管兼人员调配、考勤、统计，闫××是会计兼出纳，熊××是灌装车间主任、朱××是水车间和包装车间主任。
是老板尚君晟叫我生产的。今年5月底或6月初一天，尚君晟喊我到办公室，当时何国平也在，尚君晟说国平来了，想生产“娃哈哈”的产品，你看敢不敢生产，我说是不是假冒人家的产品、假冒了可不敢生产，何国平说夜里生产，产品连夜拉走，他还说有手续。我说那你们看吧，然后我就回车间干活了。等到下午下班后，我在厂门口碰见尚君晟他对我讲“准备生产吧，何国平有销路，厂里使个加工费，不然厂里快关门了”，我就答应了。
都是何国平提供的包装材料、商标，我见他雇一个郑州牌照的时风正三轮，原料谁提供的我不清楚。产品都是何国平找车拉走了，我们不清楚拉哪里了。
证明杜某某受他人指使组织人员生产假冒娃哈哈产品。
2、证人闫××的证言
（1）2008年7月17日所做证言
2008年四五月份，何国平与尚君晟商量加工康师傅矿泉水、娃哈哈牌爽歪歪、营养快线、康师傅冰红茶等假冒产品，由何国平提供纸箱、瓶标、瓶子、瓶盖、胶带等原材料，我们公司负责加工，然后再由何国平负责销售这些假冒的产品，我们公司从中抽成，具体抽多少，是尚君晟与何国平商量的，我们不清楚。何国平根据市场需要，让杜某某组织生产，尚君晟根据生产的数量从何国平手里抽取现金。杜某某安排灌装车间的熊××（车间主任）和包装车间的张××（车间主任）、李××(张××不在时代车间主任)组织生产，李××还负责填写生产记录报表，生产记录报表有生产时间、产品名称和完成任务的数量等。李××将每天的生产记录报表于次日交给我，我给每个参与生产的工人根据完成产品的数量造工资表，把工资表造好后交给何国平，何国平与尚君晟商量决定，由尚君晟给工人发工资，尚君晟不在时由何国平给工人发工资，最后尚君晟在工资表上签字，再把工资表交给我由我下账。
生产这些产品的原料，包装等全部由何国平购买，水电费、工人工资等费用是由我们公司支付的，由我下账，尚君晟签字报销。
（2）2008年7月27日所做证言
今年6月开始生产爽歪歪和营养快线。生产这些产品啥手续也没有，听尚君晟说代人家加工的。
生产娃哈哈的产品是尚君晟、何国平找车拉走。这一块产品不上公司的帐，不经我手。
证明尚君晟、何国平安排生产假冒娃哈哈产品。
3、证人李××的证言
（1）2008年7月17日所做证言
我们公司生产有大红枣、花生奶等产品，六月份何经理（指何国平）进来娃哈哈瓶、纸箱、商标等要我们生产、包装，并说“你们只管生产，别的少问”。我负责的仓库仍然是我们的产品，何经理进来的娃哈哈等没有经过我负责的仓库出入，都是他自己负责处理的。
每天生产娃哈哈营养快线五六吨左右，每吨130箱，每天生产六七百箱左右。并不是每天都生产娃哈哈营养快线。
都是何经理自己介绍的商户，来公司装货，具体销售到哪里，我也不知道。
我们负责生产的经理是杜某某，负责财务的是闫××。
（2）2008年7月27日所做证言
我负责考勤、统计工作，记录哪个人干多少活，第二天把生产记录交给闫××。我们生产多少娃哈哈产品，得查一下我的生产记录，公安局当天把生产记录查扣了。我的记录爽歪歪用SWW表示，营养快线用KX表示。
证明娃哈哈产品生产数量由李××负责记录。
4、证人熊××于2008年7月18日所做证言。
我是2007年12月到新店创基乳业公司上班，我们公司总经理姓尚，具体名字不太清楚，好像是市人大代表，负责生产的经理是杜某某，生产和销售都是杜某某，另外还有一个漯河的人也管生产和销售，叫何国平。营养快线、爽歪歪、康师傅冰红茶等产品的配料、生产什么的都是何国平带人弄的。我是灌装组的主任，生产营养快线和爽歪歪是一个多月前开始生产的，每天生产六七百件。灌装车间我负责，包装车间张××负责，水组朱××负责，仓库保管员是李××。
何国平生产营养快线、爽歪歪时是他带的人配好料，他在现场监督我们灌装、包装全过程。
我们老板姓尚的给我们发工资，我们干活计件发工资，一般每月就六七百元左右。
证明创基公司生产娃哈哈产品。
5、证人朱××、张××、樊××、王××、沈××、徐××、张××等人的证言
均证明创基公司生产娃哈哈产品。
6、李××所写的生产记录及提取笔录
证明2008年6月1日-7月14日共生产爽歪歪6533件、营养快线6828件。
7、鉴定结论。
（1）河南省南阳市宛城区物价局价格认证中心宛区价鉴[2008]第X号文件
结论为，15瓶装x营养快线单价63元一件，24瓶装x爽歪歪48元一件。
（2）河南省南阳市宛城区物价局价格认证中心宛区价认[2009]第X号文件
结论为，15瓶装x营养快线单价45元一件，24瓶装x爽歪歪36元一件。
（3）河南省南阳市质量技术监督检验测试中心No.x、No.x检验报告
结论为，(送检的营养快线)“蛋白质、脂肪、酸度”不合格，(送检的爽歪歪)“蛋白质”不合格。
（二）由辩护人提交的证据
1、南阳市万德隆商贸责任有限公司发票1张
证明15瓶装x营养快线零售价48元一件，24瓶装x爽歪歪零售价42元一件。
2、视听资料
证明被告人杜某某没有参与预谋生产假冒“娃哈哈”产品。
依据上述事实和证据，原审法院认为，被告人杜某某伙同他人生产、销售不合格产品，累计金额达到x元（45元×6182件+36元×5719件）其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。河南省南阳市宛城区物价局价格认证中心所出具的两份价格鉴定在物品单价上有较大差异，庭审中，鉴定人出庭接受控辩双方的质询，宛区价认[2009]第X号鉴定书所做鉴定结论符合我市市场中同类物品价格，故对于宛区价认[2009]第X号鉴定书予以采信。关于辩护人提出的本案系单位犯罪，杜某某不是单位犯罪的直接负责人员，依法不应判处刑罚的辩护意见，由于河南创基乳业有限公司法定代表人尚君晟在逃，公诉机关未将河南创基乳业有限公司作为被告人起诉，根据不诉不理的原则，人民法院不能对河南创基乳业有限公司追究刑事责任，对已被提起公诉的杜某某应根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，故对此辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，认定被告人杜某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金x元。（刑期自2008年7月17日至2010年7月16日止）。
上诉人（原审被告人）杜某某的主要上诉理由：1、原判认定我伙同他人生产、销售伪劣产品显属错误：我作为公司员工，奉领导之命和领导要求进行生产是履行职务的行为，既没有犯罪故意，也是在拒绝生产假冒伪劣产品后经公司老板反复劝说且声明是合法授权生产之后，作为打工者的我才同意生产。2、我只是奉命通知车间进行生产，原判认定我组织他人进行生产错误。3、原判没有查明已销售的假冒产品实际销售金额究竟是多少，没有区分“销售金额”和“货值金额”两个完全不同的犯罪金额，把推定的货值金额作为犯罪金额定罪量刑，违反《刑法》和最高人民法院解释的相关规定。4、原判认为“河南创基乳业有限公司法定代表人尚君晟在逃，根据不诉不理的原则，人民法院不能对河南创基乳业有限公司追究刑事责任”违背刑诉法基本原则，实属强词夺理。5、一审法院在我究竟属于“单位犯罪中直接负责的主管人员”，还是“其他直接责任人员”这一基本事实尚未查清的情况下，对我做出的判决违背了罪刑相适应原则。一审法院让打工仔流血又流泪，而让真正的犯罪分子老板们既受益又逍遥法外的做法于法不符。请求依法撤销原判，依法不追究我的刑事责任。
其辩护人的主要辩护意见：1、上诉人杜某某根本就没有预谋生产、销售伪劣产品，其主观上根本就没有生产、销售伪劣产品的犯罪故意，依法不构成犯罪。2、杜某某的造假行为是受公司法定代表人尚军晟等主要领导的欺骗而实施的，是基于老板说“是合法的”才奉命生产。3、真正的生产组织者是何国平，杜某某并不是生产组织者。在整个造假过程中，杜某某既没有参与预谋，也没有参与造假原料的购进，更未参与假冒产品的销售，甚至于对原材料购进、产销销售等情况一无所知。其行为不符合单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的构成要件，依法不应承担刑事责任。4、一审法院依据推定的销售数量和评估价格，推定“销售金额”，然后想当然地依据违法推定的累计金额，混淆“非法销售金额”和“货值金额”的法律概念，进而作出的判决应予撤销。5、本案系单位犯罪，一审法院既没有认定杜某某是直接负责的主管人员，也没有认定杜某某是直接责任人员，依法不应对杜某某判处刑罚。总之，杜某某不构成犯罪，不应追究刑事责任。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。且证据经一审当庭出示、宣读、质证，来源合法，查明属实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，河南创基乳业有限公司违法生产、销售伪劣产品，上诉人（原审被告人）杜某某作为该公司生产经理，符合单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的构成要件，其组织人员生产、销售伪劣产品的行为，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十条和第一百四十条的规定，已构成生产、销售伪劣产品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑并无不当。杜某某的上诉理由和辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐建淮
审判员赵晓剑
审判员王某伟
二○○九年六月八日
书记员张贺
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