上诉人（原审原告，反诉被告）赵某甲，男，X年X月X日生，汉族，个体户，住（略）。
委托代理人陈宝发，江西南芳律师事务所律师，特别授权。
委托代理人胡华勇，江西南芳律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告，反诉原告）赵某乙，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人程赣州，瑞金市金都法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人赵某甲因与被上诉人赵某乙土地使用权合同纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2007）瑞民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：案外人赖红梅原先有一块拥有合法土地使用权、座落于瑞金市X镇X村国道206线沙子岗“金三角”地段的土地(其国有土地使用权证号为：瑞国用（93）字第x号)，后因瑞金市工业园建设需要被征用。2003年8月7日瑞金市工业园管理委员会与赖红梅签订了一份《瑞金市工业园私房拆迁安置协议书》，协议约定赖红梅的土地异地安置在金沙工业园安置区临206国道西侧北起（从钟姜已建第一层房屋算起）第7、8间，安置总面积x。2004年4月26日赖红梅与原告赵某甲签订了一份《协议书》，协议约定赖红梅将位于金沙工业园大转盘206国道南段西边原国道319线拆迁安置房屋用地，坐西向东临国道第一幢第7、8间，店面用地总面积x自愿以总价格x元转让给原告赵某甲。2004年6月1日原告赵某甲与被告赵某乙签订了一份《宅基地转让协议》，协议约定原告赵某甲将位于金沙工业园大转盘206国道南段西边原国道319线拆迁安置房屋用地，座西向东临国道第一幢第7、8间，店面用地总面积x自愿以总价格x元转让给被告赵某乙，赖红梅作为在场人在协议书签了名字，并同意直接过户到被告赵某乙名下。协议签订后，原告赵某甲收取了被告赵某乙购地定金5000元，并向被告赵某乙出具了收条一张。2006年11月原告赵某甲与另一安置户钟良平一同到工业园要求调换安置地建房位置，经工业园有关领导同意后，原赖红梅的安置地更换为第33、34间、钟良平的安置地相应地更换为第7、8间，安置总面积均为x，且在原安置协议中均作了更改并加盖工业园管理委员会公章。但赖红梅与原告赵某甲签订的《协议书》和原告赵某甲与被告赵某乙签订的《宅基地转让协议》上未将地块书面变更为第33、34间。被告赵某乙知道原告赵某甲私自更换地块后，双方曾协商补偿未成，2007年12月原告赵某甲又在第33、34间安置建设用地上结起了大脚圈梁并填了土，引起本案纠纷和诉讼。至本案诉讼期间，赖红梅的第33、34间安置建设用地国有土地使用权证书正在办理之中，原告赵某甲尚未取得第33、34间安置建设用地的国有土地使用权，但赖红梅仍然同意按原协议履行。诉讼过程中原告赵某乙变更诉讼请求为：1、依法确认原告赵某甲与被告赵某乙签订的土地使用权转让合同无效；2、原告同意归还被告赵某乙无效购地定金款人民币5000元。
原审法院认为，物权的变动需要双方当事人的意思表示和物权登记部门的变更登记。但是变更登记不是物权变动合同的生效要件，物权变动合同的效力应当符合《合同法》的有关规定。原、被告双方签订的土地使用权转让协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，而且第一手土地使用权转让人赖红梅当时在场且同意原告转让给被告，言明由第一手土地使用权转让人赖红梅直接办理过户手续给被告，该土地使用权证书正在土地管理部门办理之中，说明土地使用权这种权属真实存在，不存在空买空卖的问题，原告对自行签订的协议，又自行主张协议无效，不仅不符合《合同法》关于合同无效的规定，也违反世界上通行的“任何人不得为获利而主张自己的行为无效”法律格言。因此，原告主张协议无效缺乏事实证据和法律依据，不予支持。反诉原告请求继续履行原、被告签订的协议符合法律规定，理由成立，应予支持。原告在协议签订后又不愿履行，属违约行为，但反诉原告请求了反诉被告继续履行合同，不能又同时请求反诉被告支付双倍定金，故反诉原告要求反诉被告支付双倍定金款x元的诉讼请求不合理，不予支持。依据《合同法》第四十四条、第一百一十条、第一百一十五条、《物权法》第十五条之规定，判决：一、驳回原告赵某甲的诉讼请求；二、原、被告应继续履行双方于2004年6月1日签订的土地使用权转让协议；三、驳回反诉原告赵某乙要求反诉被告赵某甲支付双倍定金款人民币x元的诉讼请求。本诉部分案件受理费940元和反诉部分案件受理费940元合计1880元，由原告赵某甲承担1830元，由被告赵某乙承担50元。
上诉人赵某甲上诉称：上诉人与被上诉人所签合同的转让标的已被钟良平实际控制，上诉人不可能再向被上诉人交付土地，原审法院的判决内容根本无法履行。此外，被上诉人签订合同后一直不支付购地款，其行为已经构成严重违约，上诉人完全有理由在2006年11月份解除合同。本案不存在瑞金市工业园是否允许施工建房的问题，时隔两年多被上诉人一直拒绝支付二期款，2006年11月上诉人与他人调换土地的行为就是解除合同的意思表示，但被上诉人直到2007年12月上诉人在第33、34间安置建设用地上浇筑钢筋混凝土并填土时才提出异议，此时被上诉人应当向钟良平主张权利。因被上诉人已经违约，按担保法规定上诉人可以没收被上诉人缴纳的定金5000元。请求二审法院依法撤销原判，改判解除上诉人和被上诉人签订的土地转让合同，由被上诉人向上诉人支付违约金5000元。
被上诉人赵某乙辩称：被上诉人与上诉人所签协议中的土地为国有土地使用权，依法可以转让，该协议为有效合同，原审判决继续履行合同，符合法律规定。现第X号、X号安置地仍在上诉人手中，双方所签合同可以继续履行。此外，案外人赖红梅愿意将土地直接过户给被上诉人，上诉人无须承担变更登记义务。上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定，以出让方式取得土地使用权的房地产，不符合本法第三十八条规定的条件的，不得转让；第三十八条规定以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。土地使用权转让合同是以土地使用权发生物权变动为目的的债权合同，而合同的标的物土地使用权作为一种民事财产权利即用益物权，其自身包含有处分权能，处分的对象为权利自身。当事人行使民事权利处分权能，就是法律上的处分行为，属于民事法律行为的一种，将产生民事权利变动的结果。当事人如要实现这一目的，仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必然要享有对土地使用权处分的权能，即取得土地使用权证书，成为土地使用权的权利主体，才能行使旨在引起土地使用权发生物权变动的处分行为。所以，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，转让方只有取得土地使用权证书才可藉此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该土地使用权的权利。本案上诉人赵某甲及案外人赖红梅至今未取得所转让土地的土地使用权证书，故上诉人赵某甲与被上诉人赵某乙签订的《宅基地转让协议》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，为无效合同，该合同不具有法律约束力和不发生履行效力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人赵某甲因该合同取得的5000元土地转让定金，应返还给被上诉人赵某乙，并向被上诉人支付该款的利息损失。一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瑞金市人民法院（2007）瑞民一初字第X号民事判决；
二、上诉人赵某甲与被上诉人赵某乙签订的《宅基地转让协议》无效；
三、由上诉人赵某甲返还被上诉人赵某乙土地转让定金人民币5000元并支付该款利息，利息从2004年6月1日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款时止，利随本清；
四、驳回被上诉人赵某乙的反诉请求。
上述给付款项，限上诉人赵某甲在收到本判决书后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费940元，反诉费940元，二审案件受理费940元，合计2820元，由上诉人赵某甲负担1410元，被上诉人赵某乙负担1410元。
本判决为终审判决。
审判长徐军
审判员傅忠
代理审判员欧军
二○○九年三月六日
书记员王佳
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