上诉人（原审原告、反诉被告）北京无极良品装饰设计有限公司，住所地北京市朝阳区X街X号院X号楼XC。
法定代表人尹某某，总经理。
委托代理人韩慧莉，北京市银奥律师事务所律师。
委托代理人王新明，北京市银奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）北京贵京园贵州美食有限公司，住所地北京市海淀区X街X号X号楼X层。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人王建华，北京市中翔律师事务所律师。
上诉人北京无极良品装饰设计有限公司（以下简称无极良品公司）因与上诉人北京贵京园贵州美食有限公司（以下简称贵京园公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月24日受理后，依法组成由法官金莙担任审判长，法官咸海荣、梁睿参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
无极良品公司在一审中起诉称：2008年6月9日，无极良品公司与贵京园公司签订《北京市建设工程施工合同》，该合同约定由无极良品公司对贵京园公司的锅底捞一层室内进行施工，该合同约定工程款为x元。后该工程有增项。无极良品公司依约积极履行合同义务，该工程现已投入使用。贵京园公司至今尚拖欠无极良品公司x元未给付，应承担违约金7000元。诉讼请求：1、要求贵京园公司立即给付无极良品公司工程尾款x元；2、要求贵京园公司支付违约金7000元；3、本案的诉讼费由贵京园公司承担。
贵京园公司在一审中答辩称：第一，工程未完工、未验收，后期贵京园公司自行进行了维修；第二，工程部分项目与实际情况不符，预算面积大于实际使用面积；第三，贵京园公司已支付工程款x元；第四，无极良品公司在工程款计算中存在重复计算问题。贵京园公司在一审中反诉称：无极良品公司施工的工程存在很多质量不合格的地方，且合同约定按实际面积结算，而实际面积小于预算面积，故无极良品公司要求退还相应工程款。合同中还约定了工程工期，无极良品公司超期36天，应支付延期罚款。此外，无极良品公司按照工程惯例应将电路图还给贵京园公司，且根据规定，无极良品公司应向贵京园公司出具正式的发票。反诉请求：1、要求无极良品公司赔偿因工程质量问题造成的损失x元；2，无极良品公司退还多收的工程款x元；3、无极良品公司支付工程延期罚款x元；4、无极良品公司退还工程电路图；5、无极良品公司给贵京园公司开具x元的正式发票。
无极良品公司在一审中针对贵京园公司的反诉，答辩称：该工程已投入使用，工程不存在质量问题。关于工期，合同中约定了加工作量加工期，不存在拖延工期的问题。关于工程电路图，合同中没有约定无极良品公司要向贵京园公司返还工程电路图，因此无极良品公司没有义务向对方提供该图纸。关于发票的问题，合同约定报价不含税金，如果对方要开具发票还得补交税金。
一审法院审理查明：2008年6月9日，无极良品公司与贵京园公司签订了《北京市建设工程施工合同（小型工程本）》（以下简称《施工合同》），合同约定，由无极良品公司对贵京园公司的锅底捞餐厅一层室内进行施工，工程承包造价为x元，开工当天付40％，中期电路及木工收口付55％，完工付2％,竣工6个月时付3％；工程定于2008年6月13日开工，工程如需提前，按约定的开、竣工日期计算的合同工期总天数为45个工作日（服从国家法令要求安排工作日），45天按原合同工作量完成，如不交工每天罚4000元（加工作量加工期）；合同文本上未体现的项目，按实际发生计算，加项增加工期。无极良品公司与贵京园公司分别向该院提交了《一层室内报价单》（以下简称《报价单》），报价单上工程造价合计为x元，与《施工合同》的约定一致。《报价单》约定：不包含在该报价之内的项目为增项，装修增减费用在中期款时计算、支付；增加项目工期顺延；该报价不含税金。
实际施工过程中，工程项目发生增项，2008年7月11日双方签订的《无极良品装饰工程项目增项单》（以下简称《增项单》）计算所得工程造价合计为x元整。贵京园公司提供的《增项单》中在“原合同减项后”一项后有x元的减项，而无极良品公司提供的《增项单》后则无此减项。
工程开工后，贵京园公司于2008年6月12日、7月7日、7月11日、7月12日、7月26日分五次向无极良品公司支付了工程款共计x元，无极良品公司均出具了收据；又分两次向无极良品公司工头陈克明支付了工程款x元，由陈克明出具收条。
贵京园公司的餐厅已于2008年9月3日正式营业。
庭审中，无极良品公司称陈克明是该公司负责贵京园公司项目的工头，收到x元工程款的收条是工头陈克明私下写的，无极良品公司并不知情，无极良品公司只收到x元，陈克明在无极良品公司起诉前已经离开该公司。无极良品公司称工程于2008年7月底完工，而贵京园公司称2008年8月25日以后无极良品公司从工地撤场。贵京园公司称其要求无极良品公司赔偿因工程质量问题造成的损失3万元及要求无极良品公司退还因实际面积小于预算面积多收的工程款5万元均为其估算得出的金额，并无书面证据。贵京园公司认为《报价单》中约定“此报价不含税金”是无极良品公司在恶意规避法律不提供发票，因此该约定无效。而无极良品公司认为，该项约定是指如要开具发票，贵京园公司应当另外支付百分之五点五的税金。
一审法院查明上述事实的依据有：无极良品公司提供的《报价单》、《增项单》、餐厅营业发票，贵京园公司提供的《施工合同》、增减项明细、收据及一审法院开庭笔录。
一审法院判决认定：针对本诉原告无极良品公司的诉讼请求，需要明确两点，一为工程实际造价数额，二为贵京园公司已经支付的工程款数额。
对于工程实际造价数额，无极良品公司与贵京园公司于2008年7月11日签订了《增项单》，双方确认增项后的工程实际造价合计为x元。贵京园公司称在该《增项单》中“原合同减项后”一项后面有x元的减项，但是贵京园公司无法证明该x元减项是双方共同协商同意的结果，且x元减项并未在工程造价合计中反映出来，故该院对于贵京园公司提供的《增项单》中x元减项不予认可。
对于贵京园公司已经支付的工程款数额，无极良品公司承认已收到x元，争议的焦点在于贵京园公司支付给无极良品公司负责该项目的工头陈克明的x元工程款能否视为支付给无极良品公司。该院认为，陈克明作为该项目的负责人，贵京园公司有理由相信其有权收取工程款，陈克明在当时收取x元工程款的行为属于职务行为，其效力应归于无极良品公司。并且，贵京园公司向陈克明支付x元的真实意思表示是向无极良品公司支付工程款，故对贵京园公司向无极良品公司支付该x元的事实该院予以确认。贵京园公司已经支付的工程款数额为x元，尚欠工程款9000元未付。双方在合同中约定“竣工6个月时付3％”，现9000元正好是工程款x元的3％，就算是根据无极良品公司自认的完工日期2008年7月底计算，现该9000元也尚未到支付期限，故对无极良品公司要求贵京园公司给付工程款x元的诉讼请求该院不予支持。
无极良品公司还要求贵京园公司支付工程款10％的违约金7000元，从该院查明事实看贵京园公司尚未有违约行为，故对该项诉讼请求该院不予支持。
对于反诉原告贵京园公司要求无极良品公司赔偿因工程质量问题造成的损失x元的反诉请求，该院认为，贵京园公司并未提供有效证据证明无极良品公司施工的工程存在质量问题，其已向无极良品公司支付了97％的工程款，且餐厅也已于2008年9月3日正式营业，应视为工程已竣工。且其要求赔偿损失x元仅为单方估算数额，故对贵京园公司的该项反诉请求该院不予支持。
对于反诉原告贵京园公司要求无极良品公司退还多收的工程款x元的反诉请求，该院认为，贵京园公司未提供证据证明实际面积小于《报价单》中的预算面积，且x元工程款仅为单方估算数额，故对贵京园公司的该项反诉请求该院不予支持。
对于反诉原告贵京园公司要求无极良品公司支付2008年7月28日至2008年9月2日每日4000元的工程延期罚款x元的反诉请求，该院认为，无极良品公司与贵京园公司签订的《施工合同》，双方意思表示真实明确，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，当属有效。双方在《施工合同》中约定该工程于2008年6月13日开工，按原定45个工作日计算，工程完工日应当为2008年8月14日。但实际施工时发生了增项，双方在《施工合同》中明确约定加工作量加工期，因此工期应当顺延。贵京园公司未能提供证据证明无极良品公司在工期顺延后仍然延误工期，且贵京园公司的餐厅已于2008年9月3日开始营业，工期即使顺延也属合理期限内。故对贵京园公司的该项反诉请求该院不予支持。
对于反诉原告贵京园公司要求无极良品公司退还工程电路图的反诉请求，该院认为，双方在合同中并未就无极良品公司退还工程电路图进行过约定，故对贵京园公司的该项反诉请求该院不予支持。
对于反诉原告贵京园公司要求无极良品公司开具x元正式发票的反诉请求，该院认为，本案中《报价单》约定报价不含税金，是双方都认可的，如果贵京园公司要求无极良品公司开具发票，应承担税金部分，现贵京园公司尚未承担该部分税金，故在贵京园公司未承担相应税金前无极良品公司有理由不开具发票，故该院对贵京园公司的该项反诉请求不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、驳回无极良品公司的诉讼请求；二、驳回贵京园公司的反诉请求。
无极良品公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：１、一审法院认定陈克明收取两笔共计x元的行为属于职务行为，效力应归属于无极良品公司属于认定事实错误。无极良品公司从未委托该项目工头陈克明收取过任何工程款，而无极良品公司收取工程款时都会出具收据并加盖公章，并且会有无极良品公司法定代表人尹某某的亲笔签名。本案中陈克明写的收据上，并未注明是该项目的工程款或是装修款，而注明的是走电费和其他一些管道的费用。因此，陈克明收取的x元并不是本案中无极良品公司所称的工程尾款，而是其在承揽项目之外私自收取的款项。2、无极良品公司与贵京园公司于2008年6月9日签订的《施工合同》，约定由无极良品公司对贵京园公司的锅底捞餐厅一层室内进行施工，工程承包价为x元。后工程项目发生增项，双方于2008年7月11日确认工程造价合计为x元整。前述合同第8条明确约定了在完工时支付工程总款项的21％，但贵京园公司至今未按合同约定支付工程尾款，贵京园公司的行为显属违约，理应支付违约金。上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判；2、全部诉讼费用由贵京园公司承担。
贵京园公司针对无极良品公司的上诉理由答辩称：贵京园公司同意一审法院对陈克明签字的有关认定。合同中并没有约定如何支付违约金，因此贵京园公司不应支付违约金。双方并未对款项作最后结算，不一定欠对方工程款。
贵京园公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实有误。工程质量问题，应当经双方当事人在法院的主持下共同选定鉴定机构，经过鉴定后方能确定。贵京园公司与无极良品公司在合同中约定，室内报价单以实际发生为准，也就是在完工后应当以双方共同核算的工程量多退少补。因无极良品公司未完工即撤场，因此无法进行核算。贵京园公司在一审中提交了鉴定申请及勘验申请，但一审法院不进行鉴定及勘验就以贵京园公司无证据证明来判决，是没有事实依据的。请求二审法院依法进行鉴定及勘验，以确定最终工程量及工程款。此外工程有增项，但增项不多，工期虽可顺延，但也不能延期三十六天之多，根据合同约定，超过工期无极良品公司应当支付罚款。上诉请求：1、撤销一审判决第二项；改判无极良品公司给付贵京园公司因工程质量造成的损失x元（以鉴定据实计算），退还多收的工程款x元（据实计算），给付工程延期罚款x元。
无极良品公司针对贵京园公司的上诉理由答辩称：一审法院关于工程质量及增项问题认定事实清楚，同意一审判决第二项。
本院二审审理期间依法补充查明如下事实：贵京园公司对工程质量提出异议，向本院提出申请要求对工程质量进行鉴定。贵京园公司认为实际工程量与预算工程量有差异，亦向本院申请对实际工程数量进行现场勘验。在一审庭审中无极良品公司对贵京园公司提交的后期增项明细表的真实性无异议。无极良品公司及贵京园公司各自提交的《增项单》及贵京园公司提交的后期增项明细表的落款日期均为2008年7月11日。三页后期增项明细表每页均有无极良品公司法定代表人尹某某及贵京园公司法定代表人李某签字。贵京园公司与无极良品公司均认可《增项单》中“原合同减项后为x元”是双方核减后修正的数字，是依据贵京园公司提交的《报价单》减去写了“减”字的项目后相加得出的数额，亦认可《增项单》中的“合计叁拾万元整”系双方协商的结果。无极良品公司与贵京园公司各自提交《报价单》最后一页均载有“水电预收3万元，开口暗盒工料（多退少补）”，贵京园公司提交的《报价单》该项前并未记载“减”字。贵京园公司称其提交的《增项单》中的“-x”系无极良品公司预收的水电费用，但最终核算时并未就此x元进行核减，因此应该扣除。三页后期增项明细表右下角数字相加为x元（不包括水路、电路、风管三项的数额），该数额与双方各自提交的《增项单》中的增项数额一致。无极良品公司与贵京园公司各自提交的《增项单》均确认电路费用为x元、水路费用为1250元、风管费用为x元，这三项费用的数额亦与后期增项明细表第三页记载的电路、水路、风管的费用数额一致。无极良品公司与贵京园公司均认可《施工合同》并未对本案所涉工程的竣工标准进行约定，双方均认可应依据《住宅室内装饰装修管理办法》（中华人民共和国建设部令第X号）及《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》（中华人民共和国建设部发布）确定工程竣工标准。《施工合同》第6条约定，无极良品公司应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付贵京园公司使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。无极良品公司称本案所涉工程目前仍处工程保修期内。《住宅室内装饰装修管理办法》（中华人民共和国建设部令第X号）第三十二条规定，在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：贵京园公司与无极良品公司于2008年6月9日签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应依约履行各自义务。本院认为本案二审争议的焦点为：一、工程实际造价数额；二、贵京园公司已经支付的工程款数额；三、本案所涉工程是否需要鉴定或勘验。
关于工程实际造价数额，本院认为：本案的工程实际造价应为27万元。理由如下：一、无极良品公司与贵京园公司均认可《增项单》中“原合同减项后为x元”是双方核减后修正的数额，是依据贵京园公司提交的《报价单》减去写了“减”字的项目后相加得出的数额，本院认为该数额包括预收水电费x元，因为贵京园公司提交的《报价单》中该项前并未记载“减”字，但注明了“多退少补”。二、2008年7月11日的《增项单》中注明的增项费用为x元，该《增项单》载明电路费用x元、水路费用1250元，增项费用中并未包括电路X路费用，《增项单》亦未提及对预收水电费x元的多退少补事宜。三、无极良品公司与贵京园公司均认可x元系双方协商确认的结果，但该结果应是双方对原合同减项后的x元加上电路费用、水路费用、风管费用及增项费用之后对总额x元进行让步的结果。综合上述，本院认为无极良品公司与贵京园公司在对工程造价进行协商时，对预收的x元水电费用并未进行处理，因此应从双方确认的工程造价x元中予以扣减。故本院认定本案的工程造价应为x元。
关于贵京园公司已经支付的工程款数额，本院认为：无极良品公司承认已收到x元，争议的焦点在于贵京园公司支付给无极良品公司负责该项目的工头陈克明的x元工程款能否视为支付给无极良品公司。本院认为，陈克明作为该项目的负责人，其向贵京园公司收取x元工程款的行为属于职务行为，其效力应归于无极良品公司。故，本院认定贵京园公司已经支付的工程款数额为x元。因此，无极良品公司多收取的x元工程款，应退还贵京园公司。因贵京园公司并未对无极良品公司多收取超过x元以上部分的工程款提供有效证据证明，故本院对贵京园公司要求无极良品公司退还多收取x元的工程款的上诉请求中的x元予以支持，对于超出部分本院不予支持。
关于本案所涉工程是否需要鉴定或勘验，本院认为本案所涉工程质量目前并不需要进行鉴定，亦无需对实际工程量进行现场勘验。理由如下：贵京园公司虽认为本案所涉工程有质量问题，但是其已进行了实际使用，由于本案所涉工程目前仍处于质量保修期内，在此情况下，其可先向无极良品公司主张保修责任，要求无极良品公司对其工程进行保修，经过保修仍不能达到峻工标准的，贵京园公司方可采取其他救济方式。本案中双方确认的工程款的数额虽与本院认定不一致，但是双方均认可曾对工程款数额进行过协商，亦得出了相应的协商结果。根据双方各自提交的《增项单》以及贵京园公司提交的后期增项明细表，双方曾确认原合同减项后为x元，同时双方亦对电路、水路、风管及增项费用等进行分项确认，因此，实际工程量是双方确认的结果，虽然双方确认的结果有误，但本院已经予以纠正。故本案所涉工程质量目前并不需要鉴定，亦不需对实际工程量进行现场勘验。
关于贵京园公司要求无极良品公司支付工程延期罚款x元的上诉请求，本院认为，双方在《施工合同》中约定该工程于2008年6月13日开工，按原定45个工作日计算，工程完工日应当为2008年7月28日。但实际施工时发生了增项，双方在《施工合同》中明确约定加工作量加工期，因此工期应当顺延。贵京园公司未能提供证据证明无极良品公司在工期顺延后仍然延误工期，且贵京园公司的餐厅已于2008年9月3日开始营业，工期即使顺延也属合理期限内。故本院对贵京园公司的该项上诉请求不予支持。
关于贵京园公司要求无极良品公司给付因工程质量造成的损失x元的上诉请求，本院认为，因本案所涉工程目前仍处于质量保修期内，并且现有证据并不能证明贵京园公司因工程质量遭受了实际损失，故本院对其该项上诉请求不予支持。
综合上述，无极良品公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持，贵京园公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，其部分上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决第一项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第
x号民事判决第二项；
三、北京无极良品装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内退还北京贵京园贵州美食有限公司工程款二万一千元；
四、驳回北京贵京园贵州美食有限公司的其他反诉请求。
如果北京无极良品装饰设计有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费八百六十二元五角，由北京无极良品装饰设计有限公司负担（已交纳）；一审反诉案件受理费二千三百三十元，由北京无极良品装饰设计有限公司负担二百一十八元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院），由北京贵京园贵州美食有限公司负担二千一百一十二元（已交纳）。
二审案件受理费四千零二十五元，由北京无极良品装饰设计有限公司负担二千二百零八元（已交纳一千七百二十五元，余款于本判决生效后七日内交纳至本院），由北京贵京园贵州美食有限公司负担一千八百一十七元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长金莙
代理审判员咸海荣
代理审判员梁睿
二○○九年五月二十二日
书记员王磊
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