原告老某某（香港）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区X街X号A地下。
法定代表人祁某某。
委托代理人王某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某。
委托代理人曲某。
原告老某某（香港）有限公司（简称老某某公司）不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年11月2日作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“老某杴”商标驳回复审决定（以下简称第x号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2010年6月1日公开开庭审理了本案。原告老某某公司的委托代理人王某，被告商标评审委员会的委托代理人曲某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在第x号决定中认定：第x号“老某杴”商标（简称申请商标）完整包含了第x号“三杴及图”商标（简称引证商标）显著识别文字部分“三杴”，且“老”字仅对文字“三杴”起修饰作用，申请商标整体并未形成区别于引证商标的新含义。申请商标与引证商标均指定使用在活动物等同一种或类似商品上，易使相关公众混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标在其他地区获准注册的情形不是申请商标可以在商标局获准注册的法定依据。商标评审委员会依据商标法第二十八条之规定，决定：申请商标予以驳回。
原告老某某公司诉称：一、原告已经对引证商标的注册提出了异议申请，该案现正在商标局审理中。目前引证商标的注册尚处在不稳定的法律状态下，而商标评审委员会依据不稳定的法律事实所作出的复审决定，缺乏稳定的事实基础，依法应予撤销。二、在引证商标申请注册之前，原告已经开始在内地及香港地区长期广泛地使用“老某杴”品牌，并已经在中国内地享有广泛的声誉。在经营过程中，原告发现内地有人模仿“老某杴”商标，以近似商标在内地抢先提出商标注册申请，明显违反诚实信用原则，属于抢先注册原告已经长期使用并有一定影响的商标。因此，引证商标应当依照《商标法》第三十一条的规定，驳回其注册申请。综上，请求法院依法撤销第x号决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第x号决定中的意见。另外，原告在商标驳回复审程序中并未提交相应的证据证明申请商标在实际使用中获得了较高知名度，足以与引证商标相区分。在决定作出时，引证商标仍为有效在先申请，原告的缓裁请求于法无据。综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理查明:
2008年1月17日，老某某公司向中华人民共和国工商行政管理局商标局（简称商标局）申请注册“老某杴”商标（即申请商标），申请号为第x号，指定使用商品为第31类鱼饵（活）、动物食品、动物栖息用品、活动物、甲壳动物、虾（活的）、贝壳类动物（活的）、海参（或的）、牡蛎（活的）、活鱼。
2006年4月19日，陈玉明向商标局申请注册“三杴及图”商标（即引证商标），2009年4月14日经商标局核准注册，注册号为第x号，核定使用商品为第31类谷（谷类）、活动物、植物种子、蔬菜种子、植物种籽、新鲜蔬菜、谷种、辣椒种子。有效期至2019年4月13日止。
2009年5月25日，商标局作出x号《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，决定：一、初步审定在“动物栖息用品、动物食品、鱼饵（活）”上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回在“海参（活的）；贝壳类动物（活的）；甲壳动物；牡蛎（活的）；活鱼；活动物；虾（活的）”上使用该商标的注册申请。
2009年6月18日，老某某公司提出商标复审申请。
2009年11月2日，商标评审委员会作出第x号决定。
上述事实有第x号决定、申请商标档案、《商标部分驳回通知书》、庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、第x号决定的结论为“申请商标予以驳回”，在该决定认为部分表述为“申请商标与引证商标均指定使用在活动物等同一种或类似商品上，易使相关公众混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标”。根据上述表述，第x号决定的结论易使人理解为“申请商标在全部指定使用商品上的注册申请予以驳回”。但是，申请商标指定使用的“动物栖息用品、动物食品、鱼饵（活）”商品与引证商标核定使用的“活动物”等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在一定差异，不属于相同或者类似商品，故申请商标在“动物栖息用品、动物食品、鱼饵（活）”商品上与引证商标并未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形。第x号决定对此认定有误，本院依法予以纠正。
二、原告主张其已经对引证商标的注册提出了异议申请，目前引证商标的注册尚处在不稳定的法律状态下，且在引证商标申请注册之前，原告已经开始在内地及香港地区长期广泛地使用“老某杴”品牌，并已经在中国内地享有广泛的声誉，因此，引证商标应当依照《商标法》第三十一条的规定，驳回其注册申请。经查，引证商标目前仍处于有效状态下，且原告主张的其在中国大陆地区长期广泛地使用“老某杴”品牌并享有广泛声誉的理由，其证据不足，故本案现有证据无法确定引证商标的注册可能处于不稳定的状态。故原告该理由，缺乏事实及法律依据，本院对此不予采纳。
综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○○九年十一月二日作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“老某杴”商标驳回复审决定。
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会对“老某杴”商标重新作出商标驳回复审决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告老某某（香港）有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长邢军
代理审判员张晰昕
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年九月二十日
书记员陈栋
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