原告荣成华泰汽车有限公司，住所地山东省荣成市X路X号。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人郭某某。
委托代理人孙某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人韩某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人北京画中画图文设计有限责任公司，住所地北京市宣武区X街X号城市之光大厦12B0。
法定代表人陆某某，总经理。
委托代理人张皓，江苏博爱星律师事务所（略）。
原告荣成华泰汽车有限公司（简称荣成华泰公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）做出的商评字[2010]第x号关于第x号图形商标争议裁定（简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知北京画中画图文设计有限责任公司（简称北京画中画公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年7月7日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人郭某某、孙某某，被告的委托代理人韩某某，第三人的委托代理人张皓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月12日，被告商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十三条的规定，作出第x号裁定：第x号图形商标（简称争议商标）予以维持。具体内容为：一、争议商标与荣成华泰公司的第x、x、x、x、x、x号图形商标（统称为引证商标）均为图形商标，二者在构图元素、整体外观上区别明显，未构成近似商标。即争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定；二、荣成华泰公司在案证据大部分无引证商标图形，有图形的证据大部分无时间或者时间晚于争议商标申请注册日。依据《商标法》第十四条的规定，荣成华泰公司在案证据不足以证明在争议商标申请注册之前，其商标已经成为驰名商标。即争议商标未违反《商标法》第十三条的规定；三、荣成华泰公司证据1、2、3、5中时间在争议商标申请注册之前的证据均无图形，无法证明荣成华泰汽车在先使用争议商标图形。证据6仅是通过两份证人证言及并未载有图形的合同和发票用以证明荣成华泰公司在2002年6月底印制了带有争议商标图形的宣传手册。虽然在北京市第二中级人民法院的生效判决中对荣成华泰公司在此时间印制宣传手册的事实予以认可，但不能证明该宣传册在印制完成后已经实际投入市场进行宣传。该宣传册宣传的汽车商品2003年3月上市，该宣传册具体投入市场时间依据在案证据无法查实。即便该宣传册在印制完成后即已投入市场，但仅此一份宣传材料仍不足以证明在2002年6月底至争议商标申请注册日2002年8月23日之间，荣成华泰公司的图形商标已经在相关消费者中产生一定影响。因此争议商标未构成《商标法》第三十一条所述的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”；四、荣成华泰公司主张争议商标侵犯了其在先著作权，但荣成华泰公司的在案证据1、2、3、5中时间在争议商标申请注册之前的证据均无图形，无法证明其对争议商标图形在先拥有著作权。证据6中的宣传手册载有争议商标图形，但该手册本身无时间，荣成华泰公司通过两份证人证言及并未载有图形的合同和发票用以证明其在2002年6月底印制了该宣传手册。虽然北京市第二中级人民法院的生效判决对荣成华泰公司在此时间印制宣传手册的事实予以认可，但无法据此事实认为荣成华泰公司对该手册上所载争议商标图形拥有著作权。荣成华泰公司并未提交其对争议商标图形拥有著作权的权属证明。并且，荣成华泰公司亦未能提供证据证明北京画中画公司有接触到该图形的可能，故荣成华泰公司在案证据不足以证明争议商标损害了其在先著作权，争议商标未违反《商标法》第三十一条所述“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定；五、争议商标本身不致产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果，即未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
原告荣成华泰公司诉称：一、第x号裁定程序违法，裁定所查明的主要证据系被告冒用原告的名义提交并由被告审查，并违反程序对原告申请裁定的部分理由和事项不予评审，对第三人提交的证据未依法进行程序审核，导致裁定错误；二、第x号裁定认定事实错误，争议商标与引证商标在构图元素、整体外观上区别不明显，构成近似商标，且争议商标系复制、模仿引证商标以及恶意抢注他人在先使用商标，被告对原告提交的人民法院生效判决所确认的事实不予认定；三、第x号裁定适用法律错误，根据《中华人民共和国立法法》的规定，被告无立法权，无权解释法律。被告不能把自己对法律的理解作为复审案件的依据，但第x号裁定中所有的法律依据均是被告对《商标法》和《中华人民共和国著作权法》作出的错误的扩大及缩小“修改”和“解释”，曲解法律，导致第x号裁定适用法律错误。综上所述，请求法院判决撤销第x号裁定，并责令商标评审委员会重新作出商标争议裁定。
被告商标评审委员会辩称：第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法维持第x号裁定。
第三人北京画中画公司陈述意见称：商标评审委员会对荣成华泰公司的证据都有详细的阐述，荣成华泰公司的对自己的证据也进行了详细的描述，除此之外没有其他的证据。原告认为被诉裁定认定事实错误所称的争议申请是虚假的，不符合事实，争议商标是在荣成华泰公司商标的申请日之前申请注册，并且原告的商标不具有知名度，商标评审委员会完全依照商标法及相关法律规定，不存在自己创造法律的嫌疑。综上，被告的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标系第x号图形商标，北京画中画公司于2002年8月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2003年11月21日被核准注册在第2类大客车、卡车、车辆用液压系统、陆某车辆发动机、车轮圈、越野车、小汽车、车辆内装饰品、汽车轮胎、汽车底盘、风挡、挡风玻璃等商品上，商标专用期限自2003年11月21日起至2013年11月20日止。
引证商标第x号图形商标，由荣成华泰公司于2000年11月3日向商标局提出注册申请，并于2002年1月28日被核准注册在第2类机车、汽车、摩托车、自行车、铁水包用车、手推车、雪橇（车）、汽车轮胎等商品上，专用期限自2002年1月28日起至2012年1月27日止。
引证商标第x号图形商标，由荣成华泰公司于2000年12月29日向商标局提出注册申请，并于2002年6月14日被核准注册在第2类机车、自行车、铁水包用车、手推车、雪橇（车）、汽车轮胎等商品上，专用期限自2002年6月14日起至2012年6月13日止。
引证商标第x号图形商标，由荣成华泰公司于2001年11月29日向商标局提出注册申请，并于2003年2月7日被核准注册在第2类机车、自行车、铁水包用车、手推车、雪橇（车）、汽车轮胎等商品上，专用期限自2003年2月7日起至2013年2月6日止。
引证商标第x号图形商标，由荣成华泰公司于2001年12月13日向商标局提出注册申请，并于2003年4月21日被核准注册在第39类停车场、停车场出租、车辆租赁、客车出租、卡车出租、司机服务、车辆顶棚架出租、车辆顶架出租、赛车出租等商品服务上，专用期限自2003年4月21日起至2013年4月20日止。
引证商标第x号图形商标，由荣成华泰公司于2001年12月13日向商标局提出注册申请，并于2003年5月21日被核准注册在第37类车辆保养和修理、车辆修理、车辆维修、车辆清洗、车辆加润滑油、车辆润滑（润滑油）、车辆上光、车辆防锈处理、车辆服务站、汽车清洗（小）等商品服务上，专用期限自2003年5月21日起至2013年5月20日止。
引证商标第x号图形商标，由荣成华泰公司于2001年12月13日向商标局提出注册申请，并于2003年4月28日被核准注册在第35类推销（替他人）等服务上，专用期限自2003年4月28日起至2013年4月27日止。
2007年12月14日，荣成华泰公司向商标评审委员会提出争议申请，认为争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，并且违反《商标法》第十三条第二款的规定。争议商标的注册损害了荣成华泰公司的在先著作权，北京画中画公司恶意抢注荣成华泰公司已经具有很高知名度的在先商标。综上，请求商标评审委员会撤销争议商标。
北京画中画公司答辩认为，其对争议商标享有在先著作权和外观设计专利权，荣成华泰公司的申请理由完全没有事实和法律根据，其与争议商标相近似的商标标识晚于争议商标的申请日期。法院生效判决并未对荣成华泰公司是否享有此商标的在先权利作出确认，并且北京市人民检察院已对此判决书提出抗诉。综上，请求商标评审委员会维持争议商标的注册。
2010年4月12日，商标评审委员会作出第x号裁定。
上述事实有争议商标档案、引证商标档案、第x号裁定、商标争议申请书、补充理由书、商标争议答辩书及当事人提交的证据及其相关陈述等证据在案佐证。
在本案庭审过程中，荣成华泰公司明确表示对第x号裁定所查明的事实部分不持异议。因此，本案的争议焦点为商标评审委员会的评审程序是否符合法律规定、争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标、争议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定、争议商标是否违反《商标法》第三十一条所述“申请商标不得损害他人现有的在先权利”的规定、争议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”、争议商标是否违反《商标法》第十条第一款第八项的规定。
本院认为：
一、商标评审委员会的评审程序是否符合法律规定。
商标评审委员会在第x号裁定中共罗列了荣成华泰公司八份证据，其中证据八为荣成华泰公司于2008年9月27日向商标评审委员会提交的补充证据1，商标评审委员会将荣成华泰公司的全部证据整理罗列后重新编号的行为并无不当，荣成华泰公司认为商标评审委员会冒用其名义提交证据并审查的主张无事实依据，本院不予支持。商标评审委员会对荣成华泰公司的申请理由及北京画中画公司的答辩理由进行了充分的评述，荣成华泰公司认为商标评审委员会遗漏其申请理由、对北京画中画公司的答辩理由未详细评审的诉讼主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。
二、争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合后的整体排列组合方式和外观近似，或者其三维标志的形状和外观近似，或者其颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。本案中，争议商标与引证商标均为图形商标，争议商标与引证商标在构图元素、设计风格、整体外观上有较大区别，不易导致相关消费者产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。
三、争议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，荣成华泰公司在评审程序中提交的证据或无引证商标图形、或无具体时间、或时间晚于争议商标申请注册日，在庭审中荣成华泰公司亦认可其在评审程序中未提交可以证明其商标为驰名商标的证据，故荣成华泰公司无法证明其商标在争议商标申请注册之前已经构成驰名商标。因此，争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
四、争议商标是否违反《商标法》第三十一条所述“申请商标不得损害他人现有的在先权利”的规定。
本案中，荣成华泰公司在评审中提交的证据或无争议商标图形，或无具体时间。在庭审过程中，荣成华泰公司认可仅以在评审中提交的北京市第二中级人民法院（2005）二中民终字第X号民事判决书（简称第X号判决书）作为其具有在先著作权的证据，但是该判决书中仅认定在北京画中画公司的法定代表人陆某某申请外观设计专利之前，荣成华泰公司已将争议商标图形印刷在其宣传册上予以使用，并未确定争议商标图形的著作权归属。荣成华泰主张对争议商标图形其在先使用而当然拥有著作权，对此本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外；创作作品的公民是作者；由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。由上述法律规定可知，在先使用和署名具有本质区别，荣成华泰公司亦无充分证据证明其创作完成争议商标图形的证据，无法证明其对争议商标图形拥有在先著作权，故争议商标未违反《商标法》第三十一条所述“申请商标不得损害他人现有的在先权利”的规定。
五、争议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
本案中，荣成华泰公司在评审中提交的证据除宣传手册外均无争议商标图形，在庭审过程中，荣成华泰公司认可除宣传手册和第X号判决书外无其他证据证明其在先使用争议商标图形并具有一定影响。虽然第X号判决书中认定荣成华泰公司于2002年6月底完成带有争议商标图形的宣传手册的印制并予以使用，但荣成华泰公司仅以该宣传手册不足以证明自2002年6月底至争议商标申请注册日2002年8月23日之间，其相关图形商标已经在相关消费者中产生一定影响。因此，争议商标未构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
六、争议商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。本案中，争议商标本身并未有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。荣成华泰公司认为争议商标的申请注册是抢注他人商标，损害他人合法权益，助长社会歪风邪气的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院应予支持。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年4月12日作出的商评字[2010]第x号关于第x号图形商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告荣成华泰汽车有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长彭文毅
审判员苏杭
代理审判员蒋利玮
二0一0年十月二十日
书记员李轶萌
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