抗诉机关河南省郑州市人民检察院。
原审原告姜某甲，男，X年X月X日生。
原审原告姜某乙，男，X年X月X日生。
原审原告姜某丙，男，X年X月X日生。
原审原告姜某丁，男，X年X月X日生。
原审原告姜某戊，男，X年X月X日生。
原审原告张某某，男，X年X月X日生。
六原审原告委托代理人校丙戍，河南官渡律师事务所律师。
原审被告姜某己，男，X年X月X日生。
原审被告姜某庚（又写作姜某杰），男，X年X月X日生。
委托代理人姜某己，基本情况同原审被告姜某己。
原审原告姜某甲、姜某成、姜某丙、姜某丁、姜某戊、张某某与原审被告姜某己、姜某杰劳务合同纠纷一案，本院于2009年4月30日作出（2009）牟民初字第X号民事判决，已经发生法律效力。原审原告不服，向中牟县人民检察院提出申诉。郑州市人民检察院于2010年4月19日作出郑检民抗[2010]X号民事抗诉书，向郑州市中级人民法院提起抗诉。郑州市中级人民法院于2010年5月10日作出（2010）郑民抗字第X号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2010年9月15日公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院检察员刘莉花到庭履行职务，原审原告姜某甲、姜某成、姜某丙、姜某丁、姜某戊及委托代理人校丙戍，原审被告姜某己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2008年10月，二被告组织六原告等人去四川省绵阳市安县工地干活，并支付了去时的路费。工程完工后，按照出工记录，被告以六原告每人每天70元支付了劳务报酬，而六原告要求每人每天90元支付，并给付回程路费。双方为此发生纠纷，六原告诉至本院。
原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，二被告按每人每天70元支付了六原告劳务报酬。六原告要求二被告按每人每天90元支付劳务报酬，并给付回程路费，虽然提供了其委托代理人对姜××的调查笔录，但是姜××未出庭作证，并接受当事人质询，且二被告对调查笔录有异议，不予认可，本院对该调查笔录不予采信。原告提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告姜某甲、姜某成、姜某丙、姜某丁、姜某戊、张某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告姜某甲、姜某成、姜某丙、姜某丁、姜某戊、张某某负担。
郑州市人民检察院抗诉认为，中牟县人民法院（2009）牟民初字X号民事判决采信证据不当，认定事实有误。理由如下：
原审判决认为“六原告虽然提供了其委托代理人对证人姜××的调查笔录，但是姜××未出庭作证，未接受当事人质询，且二被告对调查笔录有异议，不予认可，本院对该调查笔录不予采信”，法院不予采纳姜××的证言而驳回原告张某某的诉讼请求是错误的。证人姜××虽未出庭作证，但是其证言能与姜某己、姜某杰提供的证人张××的证言张某某是大工是相互印证的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”从此可以得出未出庭作证的姜××的证言只是不能单独作为认定案件事实的依据，而并非不能作为证据予以采信。姜××的证言证明，他与姜某甲等六人跟随本案二被告去四川打工，去之前口头约定大工90元，小工60元，管来回路费，姜某甲等六人是大工，但是后来以每人每天70元结的工钱。这与原审被告提供的证人张××的证言是一致的，张××出庭作证证明原审原告之一的张某某是大工，并且庭审过程中姜某己、姜某杰对张××的证言无异议，属于当事人自认的情况，这也与检察机关的调查询问相一致。姜某己、姜某杰虽然对姜××的证言持异议，但并没有提出充分证据予以反驳，所以，姜某甲等六人提供的姜××的证人证言有张××的证言相印证，具有证明力，应予采纳，张某某是大工，应以90元一天给予劳务报酬，而法院判决驳回张某某的诉讼请求是错误的。
综上所述，中牟县人民法院（2009）牟民初字第X号民事判决采信证据不当，认定事实错误。
六原审原告认为，被告应该按约定每天90元向原告支付劳务费，证人证言属实。当时去的时候没有说“二把刀”这个名词，结工资时被告才说，还应该按开始约定计算。二被告也约定报销路费，也应当支付。同意抗诉理由。
六原审原告再审中提供姜某成、朱铁根到庭作证。
二原审被告认为，原审判决驳回原告的诉讼请求正确。不同意抗诉意见。
二原审被告原审中提供证人张××出庭作证，再审中提供李××书面证明材料一份。
本院根据原审原、被告的诉辩意见，归纳案件争议焦点如下：原审原告要求原审被告按每天90元支付劳务费的事实和理由是否成立。
本院对证据作如下分析认定：
1、再审庭审中，原审原告提供的证人姜××的出庭证言：2008年去四川打工，在没去之前说过大工每天90元，小工每天60元，承诺每天干8个小时，但并不是8个小时。承诺报来回车费。原审被告姜某己对证人证言的质证意见：路费是否由姜某杰许诺其不知道。本院认为原审被告除路费外对证人证言不持异议，对无异议部分予以采信。姜某己对证人朱××的证言提出异议：证人是原告姜某丙的岳父。本院对朱××的证言不予采信。
2、六原审原告对原审被告提供的李××的书面证明一份提出异议：李××未出庭作证，这是姜某己的字，内容不属实。本院认为该书面证明属于孤立证言，没有其他证据相印证，对该证明不予采信。
3、二原审被告在原审中提供的证人张××出庭作证：证实大工干全活，小工是工下作的，这六个原告是垒墙壁和粉墙的，又证明大工每天90元、小工每天60元，“二把刀”每天70元，张某某是大工，其他五原审原告是“二把刀”。原审原告质证认为，只有大工、小工之分，没有“二把刀”之说。本院对原审张××的证言原告无异议的部分予以采信。
再审查明，2008年5月份四川汶川大地震后，二原审被告认识了建筑承包商李××，其二人又从李××手中承包建筑房屋。同年10月，二原审被告在四川省绵阳市安县承建民房，由姜某杰回老家组织民工。当时，姜某杰许诺的条件是大工每人每天90元，小工每人每天60元，管吃管住。原审原告姜某甲、姜某丁当即随姜某杰去了四川工地干活，路费直接由姜某杰负担。其他原审原告后来自行去了原审被告工地务工，路费自理。工程完工后经过结算，姜某甲62.5个工、姜某乙26.5个工、姜某丙66.5个工、姜某丁61个工、姜某戊28.5个工、张某某33.5个工。二原审被告以每个工70元向原审原告支付了劳务费。六原审原告认为他们都是大工，原审被告应当按每人每天90元支付劳务费，并负担来回路费，原审被告认为原审原告经过实际操作技术水平达不到大工要求，属于“二把刀”，双方发生纠纷，六原审原告诉至本院。本院（2009）牟民初字第X号民事判决驳回六原告的诉讼请求，六原告不服向中牟县人民检察院提出申诉，郑州市人民检察院向郑州市中级人民法院提出抗诉，郑州市中级人民法指令本院再审。
本院认为，原审被告在招工时作出的关于大工、小工的许诺属于合同要约，原审原告自认为符合大工的条件，先后作出承诺，跟随原审被告或者自行到原审被告工地务工，双方成立了劳务合同。原审被告自己也不认为原审原告是小工，应当按照大工的标准履行合同，依每天每人90元的标准计算劳务费。原审原告要求补发少算的每人每天20元劳务费理由正当，应予支持。原审被告抗辩主张的原审原告属于“二把刀”的事实，提供的证据不足以认定属于双方合同内容，根据习惯,“二把刀”是对技术不熟练者的称谓，不是独立的工种，故其抗辩理由缺乏事实依据，不予支持。原审原告关于给付来回路费的主张，证据不足，不予认定，该请求不予支持。但原审被告主动负担随行原审原告路费的行为属于自愿，本院予以确认。原判认定事实不完整，判决驳回原审原告诉请不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2009）牟民初字第X号民事判决。
二、原审被告姜某伟、姜某己于本判决生效之日起十日内连带给付原审原告劳务报酬分别为姜某甲一千二百五十元；姜某乙五百三十元；姜某丙一千三百三十元；姜某丁一千二百二十元；姜某戊五百七十元；张某某六百七十元。
三、驳回原审原告的其他诉讼请求。
原审案件受理费五十元，由原审被告姜某己、姜某杰负担。
如果原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长张国宪
审判员朱峰
审判员王克清
二0一0年十月二十五日
书记员席艳艳
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