上诉人（原审被告）北京宣福房地产开发有限责任公司，住所地北京市宣武区广安门外马连道路X号一商大厦X层。
法定代表人董某某，董某长。
委托代理人王茂基，北京市大乾律师事务所律师。
委托代理人陈俊海，北京市大乾律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）北京华业行房地产经纪有限公司，住所地北京市海淀区X路X号院内世纪经贸大厦A座X室。
法定代表人张某甲，总经理。
委托代理人姜梅，北京市中剑律师事务所律师。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，北京华业行房地产经纪有限公司副总经理，户籍所在地（略），现住（略）。
上诉人北京宣福房地产开发有限责任公司（以下简称宣福公司）因与被上诉人北京华业行房地产经纪有限公司（以下简称华业行公司）委托合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月24日受理后，依法组成由法官何波担任审判长，法官杨绍煜、法官谭黎明参加的合议庭。本院于2009年3月23日组织双方当事人进行了庭前证据交换，并于2009年4月22日、2009年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人宣福公司的委托代理人王茂基、陈俊海，被上诉人华业行公司的法定代表人张某甲、委托代理人姜梅、张某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华业行公司在一审起诉称：2006年3月10日，华业行公司、宣福公司签订《西豪逸景项目独家销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》），由华业行公司独家代理销售宣福公司开发建设的西豪逸景项目，项目位置在北京市宣武区X路北片危改区；销售总面积为5.3万平方米；代理销售期限为自合同签订之日起至2006年12月31日。另约定：1.在合同有效代理期限内，宣福公司不得另行委托他人进行销售，宣福公司有权自行进行销售，但销售的面积不得超过总销售面积的20％；2.该项目销售均价为8500元/平方米；3.华业行公司的代理费由代理佣金和超过销售均价每平方米8500元以上部分的分成两部分组成，代理佣金计算方式为所售面积成交金额的1％；分成部分的计算方式为：（销售总金额－销售总面积×8500元／平方米）×50％；4.宣福公司自行销售部分的面积，按照成交额的3‰向华业行公司支付代理费；5.本合同在有效代理期内，双方均不得单方面终止本合同；6.双方合作终止时，宣福公司应将分成的部分一次性支付华业行公司；7.宣福公司向华业行公司支付代理费逾期超过10日，每延迟1日应向华业行公司支付万分之三的违约金，直至向华业行公司付清代理费用。合同签订后，华业行公司完全适当履行了合同约定的义务，组织、培训代理销售人员，并进行广泛的市场调研、与宣福公司保持密切的沟通、为宣福公司提供市场变化的可行性分析等销售准备工作。而宣福公司拖延至2006年7月31日才取得该项目预售许可证，导致西豪逸景项目2006年8月4日才开始销售。因华业行公司前期准备充分，从开盘至2006年8月底时华业行公司已经销售商品房122套，销售面积x.75平方米，总销售额达到x元。依据这个数据计算，除佣金之外，华业行公司还应得分成x元。2006年9月中旬开始，宣福公司单方口头提出要求华业行公司放弃大部分合同利益，要求单方修改合同。2006年9月28日宣福公司正式致函华业行公司要求单方修改合同，在遭到华业行公司拒绝后自2006年9月30日起不再配合华业行公司的销售活动，导致华业行公司销售工作无法继续。2006年10月17日宣福公司通知华业行公司10月1日前认购的客户可以签合同、交购房款，但不接待新客户。直至2006年10月26日才允许华业行公司接新客户签合同，但通过控制房源的方式实质上仍然在阻挠华业行公司的销售工作。在错过了“十一”黄金周的强购买期之后，宣福公司为了达到不全额支付华业行公司代理费的目的，多次制造虚假销售事端，最终于2006年11月23日下午下班前要求华业行公司的员工收拾个人物品，第二天不必再到售楼现场上班。2006年11月24日早晨华业行公司发现宣福公司将售楼现场大门用锁锁住，并安排保安阻止华业行公司的销售人员进入销售现场，禁止华业行公司继续销售工作。当日宣福公司以华业行公司有房不售为由正式发来《解除合同通知书》。自西豪逸景项目开盘至华业行公司被赶出销售现场，华业行公司共销售商品房187套，销售面积总计x.3平方米，销售金额为x元。截至2007年2月12日宣福公司自行签单销售商品房44套，销售面积5629.09平方米，销售金额总计x.58元。根据以上销售数据，依据合同约定计算宣福公司总计应当向华业行公司支付代理费x.76元，华业行公司找宣福公司催要，但宣福公司拒绝支付。诉讼请求：1.确认宣福公司2006年11月24日解除合同的行为是违法解除和非法毁约行为；2.判令宣福公司支付销售代理费x.76元及按每日万分之三计算的逾期付款违约金x.6元（暂计至2007年11月29日）；3.判令宣福公司支付因毁约给华业行公司造成的经济损失x.12元；4.判令宣福公司承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，华业行公司将原诉讼请求第2项变更为：判令宣福公司支付销售代理佣金和分成共计x.76元并按日万分之三计算向华业行公司支付截止至实际支付日的逾期付款违约金（至2007年11月29日立案时违约金计x.6元）。
宣福公司在一审答辩称：违约方是华业行公司不是宣福公司。根据合同约定，首先由华业行公司制定策划方案，按照销售任务书的规定完成任务。同时合同规定只有当签订销售合同，收到客户支付的首付款，并办理完按揭，同时完成销售任务的95％，才可以按照1％收取代理佣金。而华业行公司在整个销售期间，没有尽职尽责完成销售任务，没有进行销售策划、跟踪、汇报，并且拒绝履行销售任务，其目的是为了得到合同中高额的分成。均价8500元/平方米以上分成的条款是无效的，根据建设部和北京市规章的规定，代理费不允许超过签约总额的2.8％，按照本案合同代理费的规定已经超过了5％。这是华业行公司趁宣福公司的信任签订的条款，在实际的履行中，华业行公司不仅将X号楼推迟开盘，实际上X号楼也没有开盘进行销售，还以此伪造用户投诉。实际上是宣福公司在销售5、X号楼，华业行公司不仅不销售X号楼，而且对X号楼剩余4套销售条件差的房屋不进行低价的销售，以打开销售局面，尽早完成销售任务。宣福公司为华业行公司提供大客户的时候，被华业行公司拒绝。华业行公司这样一拖再拖的目的，是因为当时房市一直在上涨，许多开发商捂盘都是为了抬高房价，华业行公司认为抬高房价可以获得高额的分成，所以拖延时间进行销售。宣福公司多次和华业行公司进行协商，但是华业行公司仍一意孤行，并且自认为《销售代理合同》是3月签订，开盘是7月之后，所以并不在意销售业绩，认为可以在约定销售截止日12月31日之后再延长签约与开盘之间差距的4、5个月时间。所以在2006年11月下旬，由于华业行公司销售的业绩很差，严重违约，不能实现合同目的，宣福公司提出解除《销售代理协议》。在2006年12月上旬，华业行公司主动撤场，双方实际终止了委托代理关系。此时华业行公司销售的面积还不到整个面积的一半，从合同约定来看，违约的是华业行公司。华业行公司构成了根本违约，使合同目的不能实现，造成宣福公司的损失。所有的广告等前期成本的费用，都是由宣福公司来支付的。华业行公司除了在现场安排人员以外，没有支付任何的费用，而宣福公司在前期投资有至少100多万元。因为楼盘没有销售完，宣福公司解除合同，华业行公司反而提起仲裁，导致法院查封了宣福公司大量的房屋，使宣福公司的销售极其困难，给宣福公司造成的损失一直至今，并不断扩大。华业行公司提出的所有费用没有任何事实和法律依据。相反，华业行公司应该赔偿给宣福公司造成的损失，这部分宣福公司在本案暂不主张。请求法院公正审理，查明事实，维护宣福公司合法权益。
一审法院审理查明：2006年3月10日，宣福公司（甲方）与华业行公司（乙方）签订《销售代理合同》，约定：甲方委托乙方作为西豪逸景项目的销售代理人，负责该项目的全案策划和销售代理，项目地址在北京市宣武区X路北片危改区，销售总面积为地上部分5.3万平方米（本合同的面积、技术指标最终以政府主管部门核准为准）；在合同有效代理期内，甲方不得在本合同中约定的乙方代理销售的范围之内委托其他代理人进行销售，但是甲方有权自行销售，其自行销售的面积不应超过总销售面积的20％，在上述比例之内，乙方按成交额的3‰提取代理费；自本合同签字之日起，乙方负责为该项目制定销售策划方案，在得到甲方确认后，协助甲方实施策划方案；本合同代理销售期限为：在2006年12月31日前完成销售任务书规定的任务；本合同在有效代理期内，双方均不得单方面终止本合同；双方商定销售均价为8500元/平方米，甲方所提供并确认的销售价目表作为乙方销售定价的依据；代理费由代理佣金和乙方销售超过均价8500元/平方米以上时的乙方分成两部分组成，代理佣金为所售面积成交金额的1％，乙方销售超出均价8500元/平方米以上的销售收入部分（即乙方完成销售的总金额减去此面积乘以8500元/平方米所得的金额部分），双方按五五比例分成，即甲方得50％，乙方得50％；甲方自行销售的部分面积，按照成交额的3‰向乙方支付代理费；每3个月为一销售任务考核周期，乙方在3个月内完成销售任务中所规定任务的95％，则甲方在客户签订《商品房买卖合同》并且甲方收到客户支付的首付款办理完按揭贷款手续后，向乙方支付销售金额的1％为代理佣金；如乙方在3个月内未完成销售任务书中所规定销售任务的95％，则甲方向乙方支付销售金额的0.5％为佣金；双方合作终止时甲方应将分成的部分一次性支付乙方，甲方向乙方支付代理费逾期超过10日，每延迟一日应向乙方支付万分之三的违约金，直至向乙方付清代理费用；甲方有权随时了解销售进展情况，并对乙方销售工作进行监督；甲方应积极配合乙方的销售，并及时提供相关条件；甲方负责提供售楼场所及售楼场所内的一切服务设施与展示设施，并派遣财务人员、合同管理人员以及总负责人一至二人，负责与乙方进行联系沟通和销售工作对接；乙方负责本项目总体营销策划，具体工作内容见本合同的附件；甲方负责前期及销售过程中发生的费用，但是以总销售额的5‰为限；如因甲方未按时向乙方提供本合同约定的文件与资料，致使乙方不能按期完成工作的，乙方对甲方不负赔偿责任；在本合同有效代理期内，双方不得单方面终止本合同，因一方违约给另一方造成的损失由违约方负责赔偿。该合同后附有《西豪逸景项目整体销售计划》、阶段销控方案、销售价格表等。
上述合同签订后，华业行公司就户型价格构成、开盘设想、价格优惠方案、开盘计划等事项通过传真的方式与宣福公司进行了沟通。
2006年7月31日，宣福公司取得西豪逸景项目的预售许可证，预售许可证载明：预售范围X号楼、X号楼等，建筑面积x.98平方米。后华业行公司对西豪逸景项目进行销售，并办理了销售备案表。在销售过程中，华业行公司按周向宣福公司送交《代理销售业绩确认函》，由宣福公司进行签收。按《代理销售业绩确认函》显示，华业行公司于2006年8月14日前销售房屋84套，总面积9184.54平方米，总金额x元；2006年8月14日至8月20日销售房屋31套，总面积3379.61平方米，总金额x元；2006年8月21日至8月27日销售房屋1套，总面积113.53平方米，总金额x元；2006年8月28日至9月3日销售房屋7套，总面积826.83平方米，总金额x元；2006年9月4日至9月10日销售房屋2套，总面积220.25平方米，总金额x元；2006年9月11日至9月17日销售房屋13套，总面积1180.14平方米，总金额x元；2006年9月18日至9月24日销售房屋10套，总面积911.71平方米，总金额x元；2006年9月25日至10月1日销售房屋4套，总面积417.82平方米，总金额x元；2006年10月16日至10月22日销售房屋5套，总面积684.11平方米，总金额x元；2006年10月23日至10月29日销售房屋4套，总面积546.2平方米，总金额x元；2006年11月6日至11月12日销售房屋2套，总面积317.83平方米，总金额x元；2006年11月13日至11月19日销售房屋11套，总面积1260.51平方米，总金额x元；2006年11月20日至11月26日销售房屋6套，总面积752.89平方米，总金额x元；2006年11月27日至12月2日销售房屋7套，总面积944.33平方米，总金额x元。以上总计销售房屋187套，销售面积x.3平方米，销售金额x元。华业行公司最后一次向宣福公司送交《代理销售业绩确认函》的时间为2006年12月4日。
2006年9月29日，华业行公司致电宣福公司周继志，周继志表示10月1日至8日放假，合同中“五五分成”条款要修改、取消，否则宣福公司不再配合销售。
2006年10月18日，宣福公司向华业行公司发出编号为宣函字（2006）017的函件，称：西豪逸景项目5＃楼目前已大部分实现销售，由于宣福公司尚欠一、二期工程施工款，决定以剩余尾房66套整体处理与施工单位抵扣工程欠款（抵扣部分按自行销售面积处理）。
2006年11月8日，宣福公司向华业行公司发出编号为宣函字（2006）018的通知，称：西豪逸景项目二期5＃楼剩余面积全部对外销售（宣函字（2006）017函件同时废止）。
2006年11月24日，宣福公司向华业行公司发出编号为宣函字（2006）024的解除通知，以华业行公司严重违反合同约定，多次无理拒绝购房客户（特别是大宗购房客户）的购房要求，严重损害了宣福公司及广大已购房业主的利益，不能实现合同目的为由，通知解除双方签订的《销售代理合同》，并要求华业行公司在收到函件次日内撤离西豪逸景售楼处。宣福公司在该通知中列举了华业行公司拒绝签收2006年11月8日函件，宣福公司于2006年11月15日严正警告华业行公司有房不售和恶劣接待客户的违约行为以及华业行公司于2006年11月20日以粗暴的态度接待大宗购房客户的行为。
因宣福公司向华业行公司发出解除合同通知，华业行公司于2006年12月22日向北京仲裁委员会申请仲裁。北京仲裁委员会于2007年6月18日作出裁决书。宣福公司不服该仲裁裁决，向北京市第二中级人民法院申请撤销裁决，法院于2007年11月16日裁定撤销了上述裁决。
另查，北京市建设委员会主办的北京市房地产交易管理网2007年2月12日载明：西豪逸景项目X号楼、X号楼房屋已签约套数231套，已签约面积x.39平方米，成交均价9162元/平方米。
一审法院判决认定：
一、关于合同效力问题。华业行公司与宣福公司之间签订的《销售代理合同》中约定的代理费由代理佣金和销售分成两部分组成。代理佣金为所售面积成交金额的1％，销售分成为双方对超出均价8500/平方米以上的销售收入部分五五分成。国家相关部委及北京市相关部门曾规定代理费不允许超过成交价格总额的2.8％，而本案合同约定的代理佣金并未超出该比例。双方合同约定的销售分成，实质是宣福公司为促进华业行公司更好完成销售工作的奖励，该销售分成的总额在双方合同签订时尚属于无法预知的部分，处于或然状态，不能仅以之后的实际销售情况而推测双方签订合同时已经明确知晓该部分款项超过了相关规定。此外，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属于无效合同，而上述相关部委及部门的规定并不属于法律、法规范围，且违反相应的价格规定，应由物价部门予以处罚，不属于《中华人民共和国合同法》的调整范围，故法院认定上述合同并未违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效。
二、关于华业行公司履约行为是否构成根本违约的问题。首先，依据华业行公司提交的合同附件，能够证明华业行公司完成了前期准备工作，且华业行公司在宣福公司取得预售许可证之前，亦对开盘设想、计划等调研情况向宣福公司进行了提供。虽华业行公司曾向宣福公司提交西豪逸景项目X号楼与X号楼分别开盘销售的建议，北京市建设委员会亦曾规定商品住宅自取得预售许可证之日起3日内必须按整栋开盘对外销售，但北京市建设委员会对开盘时间的界定进行了说明，即在取得预售许可证之日起3日内应确保至少有X栋楼开盘销售，华业行公司提出的销售建议并未违反相关规定。其次，双方于2006年3月10日签订《销售代理合同》，约定的代理销售期限至2006年12月31日，若双方能够正常履约，华业行公司代理销售的期间应为9个月。而宣福公司取得预售许可证的时间是2006年7月31日，华业行公司在2006年8月开始销售西豪逸景项目房屋至2006年11月，销售期间仅为4个月，但销售了西豪逸景项目X号楼大部分房屋。结合上述情况及宣福公司在2006年9月底、10月初向华业行公司要求变更合同分成条款等情况，可以认定，华业行公司销售房屋的进度符合合同目的，西豪逸景项目房屋迟延的责任并不能归责于华业行公司。再次，虽宣福公司主张华业行公司迟延和拒绝销售房屋，但未提供能够证明上述事实存在的证据。综上，华业行公司在履行合同义务过程中并无根本违约行为。
三、关于宣福公司单方解除合同是否构成违约的问题。虽宣福公司向华业行公司提出变更合同销售分成条款的要求，但华业行公司并未同意，宣福公司亦未能提举有效证据证明双方对销售分成条款进行了变更，故依据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，应认定双方并未就合同约定的销售分成条款进行了变更。如上所述，华业行公司如约履行了合同义务，而合同约定在有效代理期内双方不得单方面终止合同，因此，宣福公司不享有约定的或法定的合同解除权，宣福公司于2006年11月24日致函华业行公司提出解除合同，系违约行为，宣福公司应承担相应的违约责任。
四、关于华业行公司的诉讼请求是否应予支持的问题。
1.关于华业行公司销售的代理佣金及其违约金。依据本案所涉合同约定，华业行公司收取代理佣金的数额为所售面积成交金额的1％，现华业行公司自行销售房款总金额为x元，故宣福公司应支付的代理佣金应为上述总金额的1％，即x.09元。因上述合同就逾期支付代理佣金未约定违约金条款，故华业行公司要求宣福公司支付该部分违约金的诉讼请求，法院不予支持。
2.关于销售分成及其违约金。依据本案所涉合同约定，华业行公司在销售均价超过8500/平方米时，有权收取销售分成。现华业行公司销售房款总金额为x元，销售面积为x.3平方米，计算得出销售均价约为9395.72元/平方米，故华业行公司有权收取销售分成。依据合同约定的销售分成的计算方法，即华业行公司完成销售的总金额x元减去销售面积x.3平方米乘以8500/平方米所得的金额部分，双方按五五比例分成的约定，计算得出华业行公司应得销售分成为x.5元。因合同约定双方合作终止时宣福公司应将分成部分一次性支付华业行公司，而依据《代理销售业绩确认函》的记载，华业行公司最后一次向宣福公司转交购房合同的日期为2006年12月4日，虽宣福公司通知华业行公司解除合同的日期在2006年11月24日，但宣福公司只有接收全部购房合同后，才能明确知道应支付的销售分成数额，故法院认为宣福公司支付销售分成的日期应自2006年12月5日起算。因合同约定宣福公司支付代理费逾期超过10日，每延迟一日向华业行公司支付万分之三的违约金，故宣福公司支付逾期付款违约金的起算日期应自2006年12月15日起算。华业行公司要求自2006年12月5日起算违约金的诉讼请求，不符合合同约定，法院对超过部分不予支持。
3.关于宣福公司自行销售部分应支付的代理费及其违约金。依据本案所涉合同约定，宣福公司自行销售的部分面积，按照成交额的3‰向华业行公司支付代理费。因宣福公司于2006年11月24日单方通知华业行公司解除合同，故在此之后非由华业行公司作为销售代理与买房人签订的合同，应视为宣福公司自行销售的部分。华业行公司主张该部分诉讼请求的依据是北京市建设委员会主办的北京市房地产交易管理网载明的内容，因该网站是由政府部门主办，具有公示作用，故华业行公司以此作为计算依据并无不当。该网站显示，截至2007年2月12日，西豪逸景项目X号楼、X号楼房屋已签约套数231套，已签约面积x.39平方米，成交均价9162元/平方米。结合华业行公司已经销售的面积，宣福公司未经华业行公司而自行销售的房屋面积为5629.09平方米，按均价9162元/平方米计算，销售房款收入为x.58元。故宣福公司应向华业行公司支付其自行销售的代理费数额为x.17元。因合同对该部分款项未约定违约金条款，故华业行公司要求宣福公司支付该部分违约金的诉讼请求，法院不予支持。
4.关于宣福公司毁约给华业行公司造成的经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因宣福公司单方解除合同构成违约，造成华业行公司无法继续正常履行合同而得以获益，故华业行公司有权要求宣福公司赔偿其正常履行合同所能够获得的利益。因合同约定宣福公司自行销售的面积不应超过总销售面积的20％，在上述比例之内，华业行公司按成交额的3‰提取代理费。华业行公司以合同项下的全部房屋面积（x.98平方米）减去已经销售的面积，乘以均价8500元/平方米，再分别按照宣福公司自行销售的比例（20％）和华业行公司销售的比例（80％）各乘以3‰和1％计算的代理佣金x.12元，应是合同正常履行完毕时华业行公司能够获得的最低限度的代理佣金，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第七十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，判决：1.宣福公司于判决生效后十日内给付华业行公司代理佣金x.09元、自售房屋代理费x.17元；2.宣福公司于判决生效后十日内给付华业行公司销售分成款x.5元及逾期付款违约金（自2006年12月15日起至实际支付之日止，按日万分之三计算）；3.宣福公司于判决生效后十日内赔偿华业行公司损失x.12元；4.驳回华业行公司的其他诉讼请求。如果宣福公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣福公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审民事判决，驳回华业行公司的诉讼请求，并由华业行公司承担诉讼费用。其主要上诉理由是：
一、一审法院认定《销售代理合同》中代理费约定没有超过有关法律规定，属认定事实错误。双方签订的《销售代理合同》第4.2条明确约定，代理费由代理佣金和销售分成组成，单从代理佣金来看确实没有超过《北京市物价局、北京市房屋土地管理局关于房地产中介服务收费的通知》第四条“实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％”的规定，但对于销售分成而言该合同没有规定上限，也就是说销售价格越高，华业行公司获得的代理费也就越高，根据华业行公司的销售价格，该公司获得的代理费为成交价格总额5.7％强，实际远远突破了2.8％的上限。《销售代理合同》在代理费条款的设计上将其分解并约定不确定的销售分成的做法，属于《价格违法行为行政处罚规定》(2008年修订)第七条第六款“采取分解收费项目、重复收费、扩大收费范围等方式变相提高收费标准的”所规定的情形。由于代理费条款以合法形式掩盖了非法目的，该条款超出法律规定的部分应属无效。根据《价格违法行为行政处罚规定》（2008年修订）第十四条“本规定第四条至第十一条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。”《中华人民共和国价格法》第四十一条规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”宣福公司不应支付超过成交价格总额的2.8％的代理费用。另外，合同约定销售分成以销售均价8500元／平方米作为基数，而销售均价在其后由双方变更为9200元／平方米，因此，销售分成应以9200元／平方米为基数。
二、一审法院认定华业行公司在履行合同义务过程中并无根本违约行为，属认定事实错误。华业行公司没有完成销售前期准备工作。华业行公司提供合同附件系伪造。理由是：《销售代理合同》第4.1条约定销售均价为8500元/平方米，与华业行公司向法庭出具的合同附件中写明销售均价8598元/平方米不符；《销售代理合同》第9.1条约定，合同附件应为华业行公司关于负责项目总体营销策划的工作内容，这与华业行公司向法庭出具的合同附件名称及内容不符；北京市宣武区国房管局测绘所出具的小马厂路北片危改区二期工程X号楼和X号楼《房屋土地测绘技术报告书》中的测绘面积和华业行公司提供合同附件中的房屋面积数据完全不同；2006年3月31日华业行公司向宣福公司发出传真件，证明华业行公司于2006年3月31日就已知实际开盘日期至少在2006年7月18日以后，而其向法庭陈述开盘日期商定为2006年4月为虚假陈述，同时证明华业行公司向法庭提供的写有开盘日期为2006年4月1日《销售代理合同》附件是虚假的。总之，根据华业行公司提供的证据不能显示其进行销售项目总体营销策划，制定具体的销售策划方案，为宣福公司提供市场变化方面的信息，未积极提供销售过程中的前期接洽信息，未提供定期或不定期的市场调研报告。华业行公司提出的销售建议违反法律相关规定。根据北京市建设委员会的规定，未取得商品房预售许可证之前不得排号、订房等，而华业行公司向宣福公司出具违法排号的销售建议并在预售许可证取得前进行排号。华业行公司不能在约定的时间完成销售任务。《销售代理合同》约定代理销售期限至2006年12月31日，该约定是双方当事人真实意思的表示，根据华业行公司在2006年3月31日、2006年6月15日向宣福公司发出传真件可知：华业行公司在2006年3月31日就已知实际开盘日期至少在2006年7月18日以后，而实际取得预售许可证的时间是在2006年7月31日，很显然，华业行公司在履约的过程中对该楼盘实际应该开盘的时间是非常清楚的，其并没有对销售截止期限提出过任何异议。华业行公司在2006年8月3日至2006年12月4日约4个月的销售时间内仅是完成了X号楼X套房屋中的187套房屋的签约，签约面积为x．3平方米，不到全部房屋的38％，其根本不可能在2006年12月31日销售截止日，即合同终止日前完成全部销售任务。总之，华业行公司销售房屋进度不符合合同目的，构成根本违约。华业行公司迟延和拒绝销售房屋。华业行公司拒不销售X号楼X多套楼层不适(低楼层或顶层)、朝向差、采光差、管道层高或价格高等诸多不利于销售的房屋，并无礼接待客户，拒绝客户的合理购房要求，导致客户投诉和流失；且由于不积极督促客户按时与宣福公司签约并支付定金及首付款、办理按揭贷款手续，造成宣福公司无法尽快收回房款，2006年12月4日前已完成签约的l87套房屋贷款工作还未完成；对于宣福公司提出的要求其改进销售方式、加速销售进度、依据合同约定调整销售人员的建议完全不予采纳。
三、一审法院认定宣福公司解除合同构成违约，属认定事实错误。由于华业行公司已构成严重和根本的违约，宣福公司为防止损失进一步地扩大，于2006年11月24日通过公证送达的方式向华业行公司送达了《解除合同通知书》，要求与华业行公司解除房地产合同。华业行公司收到通知后，于2006年12月4日与宣福公司办理了交接手续。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，宣福公司依法解除合同不构成违约，宣福公司不应承担所谓给华业行公司造成的经济损失。
宣福公司向本院提交以下新证据予以证明：
1．孙风证人证言，称：其曾于2006年11月中旬，代表北京鼎力投资有限公司到西豪逸景项目售楼处咨询有关房屋情况，但销售人员以涉嫌诈骗嫌疑为由对谈话过程进行录音，双方发生冲突；宣福公司以此证据证明华业行公司拒绝销售房屋的违约行为导致宣福公司被个人及单位投诉；
2．孙磊证人证言，称：其作为北京京安卫士安全防范技术服务有限公司派驻西豪逸景项目的保安人员，在2006年国庆节期间，看见西豪逸景项目售楼处人员正常上班；宣福公司以此证据证明华业行公司在2006年国庆期间在销售场所正常销售；
3．北京京安卫士安全防范技术服务有限公司于2009年4月23日向本院出具的证明，证明该公司“于2006年3月16日—2007年12月15日外派孙磊同志到北京宣福房地产开发有限责任公司从事保安工作，任该项目负责人”；
4．宣福公司与北京南方长江广告有限公司于2006年4月5日签订的《合同书》、于2006年7月3日签订的《西豪逸景二期都市x印刷品项目制作合同》、于2006年9月26日签订的《西豪逸景二期都市x印刷品项目制作合同》；宣福公司与北京锵锵广告有限公司于2006年10月29日签订的《西豪逸景设计合同》；宣福公司与北京爱奥尼模型技术开发有限公司签订的《合同书》，证明宣福公司在2006年3月10日至2006年12月初期间一直在配合华业行公司进行销售，并为此支付了100多万元的广告费和宣传费。
华业行公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：华业行公司不同意华业行公司的上诉请求，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回宣福公司的上诉请求。
经本院庭审质证，华业行公司对宣福公司提交的二审新证据持有异议：
1．对于孙风和孙磊的证人证言，华业行公司认为该两份证据不属于二审新的证据，且证人陈述的情况与事实不符，不认可其真实性；
2．对于北京京安卫士安全防范技术服务有限公司关于孙磊的任职证明，华业行公司认为该证据不属于二审新的证据，且因该公司未出具营业执照，不认可其真实性；
3．对于宣福公司与北京南方长江广告有限公司于2006年4月5日签订的《合同书》、于2006年6月30日签订的《西豪逸景二期都市x印刷品项目制作合同》、于2006年9月26日签订的《西豪逸景二期都市x印刷品项目制作合同》；宣福公司与北京锵锵广告有限公司于2006年10月29日签订的《西豪逸景设计合同》；宣福公司与北京爱奥尼模型技术开发有限公司签订的《合同书》，华业行公司认为上述证据不属于二审新的证据，而且其内容虚假，与本案不具有关联性。
本院认为，孙风和孙磊作为证人，在法庭对有关事实情况进行了陈述，并接受法官和当事人的询问，北京京安卫士安全防范技术服务有限公司亦出具了证人孙磊的任职证明，虽然华业行公司否认证人证言内容及北京京安卫士安全防范技术服务有限公司证明的真实性，但其未提出相反证据予以佐证，故本院确认证人证言和北京京安卫士安全防范技术服务有限公司证明的真实性。关于宣福公司与北京南方长江广告有限公司、北京锵锵广告有限公司、北京爱奥尼模型技术开发有限公司签订的五份合同，虽然华业行公司对上述书证的真实性提出异议，但确认上述证据复印件与原件核对无误，且未能提出相反证据予以佐证，故本院确认上述证据的真实性。但是，孙风的证言仅可以证明其在向西豪逸景项目售楼处人员咨询有关房屋情况时双方发生冲突，但不能证明华业行公司存在故意不销售房屋的行为；孙磊的证言仅可以证明西豪逸景项目售楼处在2006年“十一”期间正常工作，但不能证明华业行公司存在根本违约行为；宣福公司与北京南方长江广告有限公司、北京锵锵广告有限公司、北京爱奥尼模型技术开发有限公司签订了五份合同仅可以证明宣福公司与有关广告公司在2006年4月至2006年10月期间曾经就西豪逸景项目的广告宣传等事项签订合同，但不能证明华业行公司存在根本违约行为。综上，本院认为宣福公司在二审提交的新证据与本案争议不具有关联性，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为华业行公司是否存在根本违约行为，宣福公司单方解除合同的行为是否构成违约，华业行公司的诉讼请求是否应予支持。
一、华业行公司是否存在根本违约行为
在本案审理过程中，宣福公司否认《销售代理合同》附件的存在，以此证明华业行公司未按合同约定制定销售策划方案。但华业行公司在签订合同后分别在2006年3月31日和2006年6月15日以传真形式就西豪逸景X号楼、X号楼户型价格构成、价格优惠方案、开盘价格、开盘计划告知宣福公司，上述事实证明华业行公司按照合同约定对房屋价格、销售等事项进行了策划并向宣福公司提出了建议。华业行公司与宣福公司于2006年3月10日签订《销售代理合同》，而宣福公司于2006年7月31日方取得预售许可证，因此，双方已经无法按照《销售代理合同》第5.1、5.2、5.3条约定期限和方法考核、支付代理费。双方此后并未协商确定销售任务和考核方法。在宣福公司取得预售许可证后，华业行公司按照实际销售情况向宣福公司送交《代理销售业绩确认函》，宣福公司进行签收。宣福公司不能提供证据证明华业行公司在销售过程中存在故意迟延和拒绝销售房屋的行为，故本院认定华业行公司在履行合同过程中不存在根本违约行为，对宣福公司关于华业行公司存在根本违约行为的上诉理由不予采信。
二、宣福公司单方解除合同是否构成违约
《销售代理合同》约定，在合同有效期内双方不得单方面终止合同，该约定使宣福公司丧失约定解除权。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在华业行公司不存在根本违约行为的情况下，宣福公司在合同有效期内（2006年11月24日）致函华业行公司要求解除《销售代理合同》，属违约行为。宣福公司应当承担相应违约责任。宣福公司关于其依法解除合同不构成违约的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予采信。
三、华业行公司的诉讼请求是否应当支持
1．关于华业行公司要求宣福公司支付销售代理费的主张是否应予支持。
《销售代理合同》约定，代理费由代理佣金和销售分成两部分组成。代理佣金为华业行公司销售面积成交金额的1％，销售分成为双方对超出均价8500元/平方米以上的销售收入五五分成。根据本院已经查明的事实，华业行公司销售房屋面积为x.3平方米，销售金额为x元，销售均价为9395.72元/平方米。按照《销售代理合同》代理佣金和销售分成计算，华业行公司通过自行销售房屋可以获得x.59元代理费，该金额占其销售房屋金额的5.77％。《中华人民共和国价格法》第十二条的规定：经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施；《中介服务收费管理办法》第六条第二款规定：对评估、代理、认证、招标服务收费等市场竞争不充分或服务双方达不到平等、公开服务条件的中介服务收费实行政府指导价；《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》第七条规定：各省、自治区、直辖市物价、房地产行政主管部门可依据本通知制定具体执行的收费标准，报国家计委、建设部备案；《北京市物价局、北京市房屋土地管理局关于房地产中介服务收费的通知》第四条规定：实行政府指导价的房地产中介服务收费是书面咨询费、房屋租赁代理费和房屋买卖代理费；实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％。因此，本案房产经纪代理属于实行政府指导价的范围，双方在订立合同时理应遵守政府部门制定的有关房产代理收费标准的规范性文件。华业行公司按照《销售代理合同》约定的代理费计算方法及实际销售房屋情况，其实际收费标准为5.77％，已经超过《北京市物价局、北京市房屋土地管理局关于房地产中介服务收费的通知》中关于实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％的规定。鉴于超出部分金额违反了前述《中华人民共和国价格法》第十二条的强制性规定，故本院对华业行公司要求宣福公司支付超出成交价格总额2.8％相应代理费的主张不予支持。华业行公司销售房屋金额为x元，以成交价格总额的2.8％为收费标准计算，宣福公司应当就该部分已销售房屋支付华业行公司代理费x.252元。《销售代理合同》明确约定，代理费由代理佣金和销售分成两部分组成。而一审法院仅将代理佣金认定为代理费，并判令宣福公司向华业行公司支付代理佣金和销售分成x.76元不当，本院予以纠正。
根据《销售代理合同》约定，宣福公司自行销售的部分面积，按照成交金额的3‰向华业行公司支付代理费，该约定是双方真实意思表示，且未超过《北京市物价局、北京市房屋土地管理局关于房地产中介服务收费的通知》中关于实行独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％的规定，故本院认定上述约定合法有效。截至到2007年2月12日，西豪逸景项目X号楼、X号楼房屋已经签约套数为231套，签约面积为x.39平方米，成交均价为9162元/平方米，结合华业行公司已经销售的面积，宣福公司自行销售房屋面积为5629.09平方米，按均价9162元/平方米计算，销售房屋收入为x.58元。因宣福公司未能向本院提供其截至2006年12月31日自行销售房屋面积的证据，故本院依据上述数据认定宣福公司应向华业行公司支付其自行销售房屋部分的代理费x.17元。
2．关于华业行公司要求宣福公司支付销售代理费违约金的主张是否应予支持。
《销售代理合同》第5.4条约定，宣福公司向华业行公司支付代理费逾期超过十日，每延迟一日应向华业行公司支付万分之三的违约金，直至宣福公司付清代理费用。而在《销售代理合同》第四条约定中，将华业行公司代理费（即代理佣金加销售分成）与宣福公司自行销售部分面积按照成交额的3‰向华业行公司支付的代理费一并规定在“销售代理费”范围内，因此，本院认定双方对违约金的约定及于上述两项代理费。根据已经查明的事实，华业行公司最后一次向宣福公司转交购房合同日期为2006年12月4日，即该时间为宣福公司最后确定华业行公司销售情况的时间，因《销售代理合同》约定宣福公司向华业行公司支付代理费逾期超过十日，每延迟一日应向华业行公司支付万分之三的违约金，故宣福公司应当自2006年12月15日起，以华业行公司实际销售房屋应收代理费x.252元为基数，按照每日万分之三向华业行公司支付违约金。关于宣福公司自行销售部分应支付代理费的违约金，因宣福公司截至2007年2月12日自行销售房屋面积为5629.09平方米，销售房屋收入为x.58元。其应向华业行公司支付其自行销售房屋部分的代理费x.17元，故宣福公司应当按照《销售代理合同》约定，自2007年2月22日起，以x.17元为基数，按照每日万分之三向华业行公司支付违约金。
一审法院关于《销售代理合同》中未对华业行公司应收取的代理佣金及宣福公司自行销售部分应支付的代理费的违约金进行约定的认定不当，应予纠正。
3．关于华业行公司因宣福公司单方解除合同造成的可得利益损失是否应予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因宣福公司单方解除合同构成违约，使华业行公司因无法正常履行合同并获得预期利润。对此，宣福公司对华业行公司该部分可得利益应予赔偿。鉴于宣福公司单方解除合同和本案所涉西豪逸景项目于2006年7月31日取得预售许可证的实际情况，本院认为华业行公司的预期损失应以本案所涉西豪逸景项目所有未销售房屋面积为计算基础。一审法院按照合同项下全部房屋面积（x.98平方米）减去已售房屋面积（x.39平方米，一审判决将此数字写为x.98平方米，在此予以纠正），乘以均价8500元/平方米，再分别按照宣福公司自行销售的比例（20％）和华业行公司销售的比例（80％）各乘以3‰和1％的方法计算，认定宣福公司应当向华业行公司支付最低限度的预期代理佣金x.12元是正确的。
综上，上诉人宣福公司关于《销售代理合同》中代理费条款实际造成其应支付代理费超过成交价格总额的2.8％不符合法律规定，其不应承担超出部分代理费的理由成立，本院予以采信。但其关于撤销一审判决，改判驳回华业行公司全部诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决对华业行公司在履行合同过程中并无根本违约行为及宣福公司单方解除合同的行为属违约行为的认定正确，但认为华业行公司关于宣福公司应向其支付x.76元代理佣金和分成的请求未违反法律、法规的强制性规定属适用法律错误，本院予以纠正。同时，因一审判决对代理费的构成认定错误，导致违约金计算基数错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国价格法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第X号民事判决第三项、第四项；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第X号民事判决第一项、第二项；
三、北京宣福房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京华业行房地产经纪有限公司代理费五百六十一万一千零八十一元四角二分（其中：华业行公司销售房屋代理费为五百四十五万六千三百六十元二角五分，宣福公司自行销售房屋代理费为十五万四千七百二十一元一角七分）；
四、北京宣福房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付北京华业行房地产经纪有限公司代理费逾期付款违约金，其中：代理费五百四十五万六千三百六十元二角五分，自二ＯＯ六年十二月十五日起至实际支付之日止，按日万分之三计算，代理费十五万四千七百二十一元一角七分，自二ＯＯ七年二月二十二日起至实际支付之日止，按日万分之三计算。
如果北京宣福房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费十一万零三百四十五元，由北京华业行房地产经纪有限公司负担四万八千三百四十五元（已交纳），由北京宣福房地产开发有限责任公司负担六万二千元（于本判决生效后七日内交纳）；财产保全费五千元，由北京宣福房地产开发有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费五万元，由北京宣福房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十万零二千七百二十三元四角，由北京华业行房地产经纪有限公司负担四万三千八百二十七元一角（于本判决生效后七日内交纳），由北京北京宣福房地产开发有限责任公司负担五万八千八百九十六元三角（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长何波
代理审判员杨绍煜
代理审判员谭黎明
二ＯＯ九年六月四日
书记员刘倩
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