湖北省高级人民法院
民事判决书
(1999)鄂民终字第X号
上诉人(原审被告)长江日报社，住所地湖北省武汉市汉口长江日报路特X号。
法定代表人瞿某，社长。
委托代理人向清华，武汉市大成律师事务所律师。
委托代理人邱某，男，长江日报社广告部工作人员，住（略）。
上诉人(原审被告)武汉鹦鹉花园开发置业有限公司，住所地湖北省武汉市X区X路X号海迪商务中心。
法定代表人徐某，董事长。
委托代理人黄某华、冯某某，湖北易黄某张律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张某，男，X年X月X日出生，汉族，武汉电视艺术中心工艺美术师，住（略）。
委托代理人朱妙春，上海市天宏律师事务所律师。
委托代理人吴正忠，湖北天下律师事务所律师。
原审被告武汉一心广告营销有限责任公司，住所地湖北省武汉市X区X路X号。
法定代表人黄某，董事长。
委托代理人王某，男，该公司原总经理，住（略）。
上诉人长江日报社、武汉鹦鹉花园开发置业有限公司因侵犯著作权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(1999)武知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长江日报社的委托代理人向清华、邱某，上诉人武汉鹦鹉花园开发置业有限公司的委托代理人黄某华、冯某某，被上诉人张某及其委托代理人朱妙春、吴正忠，原审被告武汉一心广告营销有限责任公司的委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：1998年8月中下旬，被上诉人张某(以下简称张某)找到上诉人长江日报社(以下简称长江日报社)所属的广告部(以下简称长报广告部)，商谈在长江日报上以公益广告形式发布其创作的美术作品《让世界充满爱》(以下简称《让》)，该作品以各种肤色的人援手捐款为内容，并在下角注明“公益广告”，又标明“长江日报广告部发布，创意/张某”。张某将这一作品制作成胶片交付给长报广告部，并表示不要报酬。长报广告部收到该作品后将其交给原审被告武汉一心广告营销有限责任公司(以下简称一心公司)，声明赞助3000元人民币(下同)，可以将该作品发表在长江日报上，可以注明企业名称，但必须注明创意/张某。一心公司在承诺出资3000元后，要求将作品中的“公益广告”去掉，在广告画面左半部上套红注明“鹦鹉花园”，在右下角上标明“一心广告营销有限责任公司”和其手机号码及BP机号，并在其公司名称后注明“创意/张某”。该作品于1998年9月1日在长江日报第五版以广告形式发布。上诉人武汉鹦鹉花园开发置业有限公司(以下简称鹦鹉花园公司)未提出异议。张某看到报纸后，即向长江日报社提出异议，认为长江日报社将公益广告变成了商业广告，应该由长江日报社向其公开赔礼道歉或赔偿其经济损失5万元。在交涉无果的情况下，张某遂于1999年元月11日诉至原审法院，以三被告侵犯了原告对作品的发表权、修改权及保护作品完整权，同时侵犯了原告的署名权和名誉权为由，请求判令三被告消除影响，公开赔礼道歉，赔偿经济损失100万元。以上事实有作品胶片、1998年9月1日长江日报第五版等书证，证人证言，及当事人庭审陈述笔录等证据在卷佐证。
另查明：1998年8月6日，鹦鹉花园公司与一心公司签订《广告代理合同书》一份，该合同第一条约定，甲方(鹦鹉花园公司)委托乙方(一心公司)在长江日报二至八版刊登广告，广告金额暂定100万元。在原审法院审理期间，鹦鹉花园公司工作人员田崧证实，一心公司在刊登《让》广告前，曾征询了鹦鹉花园公司的意见，并对鹦鹉花园公司称可以免费赠送广告版面。《让》广告于1998年9月1日在长江日报第五版刊登的当日，鹦鹉花园公司即派人给一心公司送去两份报纸。长江日报社刊登《让》广告所占版面正常的广告收益为4．64万元。国家工商行政管理部门于1998年8月25日颁发给鹦鹉花园公司的企业法人营业执照上载明，其经营范围为：实施(鹦鹉花园)住宅小区建设项目，从事房地产开发，商品房销售和租赁等。以上事实有合同、法人营业执照等书证，田崧证言，当事人庭审陈述笔录等证据在卷佐证。
原判认为，张某享有美术作品《让》的著作权，其合法利益受法律保护。张某交付长报广告部的《让》美术作品中标明了“公益广告和长江日报广告部发布”的文字，是张某向长报广告部发出须以自己名义发布其创作的公益广告画的要约，长报广告部只能在其要约的范围内作出承诺或不接受要约，长报的广告部按一心公司的要求所发布的广告，直接地注明了“鹦鹉花园”这一房地产商品名称，并标明一心公司名称和其手机及传呼机号码，直接宣传一心公司服务的联系方式，将张某创作的公益广告变成具有商业目的广告。长报广告部的行为侵犯了张某的作品发表权和作品完整权，造成了张某的精神损害，应该承担向张某赔礼道歉、消除影响并赔偿张某因此而形成的精神损害的民事责任。长报广告部系职能部门，没有独立的权利能力和行为能力，其法律责任由长江日报社承担。一心公司未经作者张某同意，在其《让》作品中增添“鹦鹉花园”套红大字，侵犯了张某的作品完整权。又因在发布的《让》广告中，一心公司与张某的名称排列方式，足以使人误认为张某为一心公司的工作人员，侵犯了张某的作品署名权，一心公司因此获得了商誉利益，并给张某造成了精神损害，故一心公司应赔偿张某精神损失和经济损失。鹦鹉花园公司无侵犯张某著作权的主观过错，但没有合同的约定或法律上的依据，其无偿利用张某的《让》作品宣传其商品“鹦鹉花园”，对其所节省的广告设计、制作费用应作不当得利返还给张某。张某起诉长江日报社和一心公司侵犯其著作权的请求予以支持，鹦鹉花园公司所获利益不属侵权所得，应属不当得利。因张某的精神损害赔偿请求属著作权保护范围，故其主张侵犯其名誉权的理由不能成立。长江日报社和一心公司辩称其发布广告为公益广告的理由不予采纳。鹦鹉花园公司主张其为无过错使用《让》广告作品的理由予以采纳，但其无偿使用《让》作品，应返还因此而获得的不当利益。故判决：1．长江日报社于本判决生效后15日内在《长江日报》上公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿张某精神损失费4万元；2．一心公司于本判决生效后15日内在《长江日报》上公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿张某经济损失和精神损失费3万元；3．鹦鹉花园公司于本判决生效后15日内支付不当得利3万元给张某。案件受理费1．501万元，长江日报社承担6004元，一心公司承担4503元，鹦鹉花园公司承担4503元。
原审宣判后，长江日报社与鹦鹉花园公司均不服，向本院提起上诉。长江日报社上诉称：1．长江日报社发布的是公益广告，不是商业广告。原审判决对此认定错误。《让》这则广告顾名思义，广告的公益性已从主题中突出，这则广告一没有广告主，二没有为广告主宣传推销商品和提供服务。整个版面其显赫的位置上写有“让世界充满爱”的醒目标题，其下是抗洪赈灾募捐箱字样并配以捐款赈灾图案。广告公益内容一目了然。因此，该广告应为公益广告不是商业广告；2．长江日报社是发布公益广告，不是为张某发表作品。公益广告的设计、制作、发布首先要遵循国家规则，其次才考虑张某的合理要求。一审判决认定“须以张某自己名义发布其创作的公益广告的要约……”，改变了公益广告的性质。同时，发布广告不是将作品完整不变地公之于众，发布广告要经过设计、制作、发布等多个程序，对原宣传画进行编排、制作成符合公益性要求的广告，避免不了要对原画修改，其他企业出资赞助，标注企业名称是当然的，也符合国家的有关规定。故长江日报社发布公益广告不能构成侵害张某著作的发表权、署名权和作品完整权；3．原审判决由长江日报社与其他被告一共承担赔偿10万元没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，予以改判。
鹦鹉花园公司上诉称：1．不当得利之债不属原审原告的诉讼请求范围。原审原告提起的系侵犯著作权之诉，而原审法院认定的不当得利系债权范畴。原审法院已认定本公司不构成对被上诉人著作权的侵犯。既然不构成侵权，就不属于被上诉人的诉讼请求范围，原审法院无权就被上诉人未主张的权利进行判决；2．本公司的行为不属于不当得利。原审判决认定本公司没有合同的约定或法律上的依据，其无偿利用被上诉人的作品宣传其商品，应作为不当得利。该认定实属认定事实错误。《让》广告若系宣传本公司的商品，则首先应直观地表现出商品的名称，然而此广告除了“鹦鹉花园”四字外，没有任何广告宣传语，而“鹦鹉花园”是否商品名称，系何商品并不明朗，不能认定其系房地产商品名称；同时，整幅广告也未见本公司之联系电话及地址。“鹦鹉花园”系上诉人企业名称的习惯简称，即使原审法院在其判决书也对上诉人冠以“鹦鹉花园”的简称。该广告中标明本公司企业名称的简称，符合国家工商行政管理局工商广字(1997)第X号文件中有关公益广告可以标注企业名称的规定，因而本公司的行为有合法根据；本公司的行为与被上诉人的损失结果没有直接的因果关系，本公司在广告中的署名行为与被上诉人著作权被侵犯而造成的损失结果之间没有直接的因果关系；被上诉人设计此广告的初衷是唤起人们的爱心，具有公益性目的，并非为某企业宣传商品，不存在享有广告设计费、制作费；本公司的行为如确系不当得利，其债权人也应该是广告的发布者，而不是被上诉人。请求撤销原审判决第三项。
张某辩称，1．其交给长江日报的作品是一幅公益性质的广告作品，但长江日报所刊登的广告标注了一心公司的企业名称及其提供服务的有关电话等通信方式和鹦鹉花园公司开发待售的商品房名称，违反了国家工商行政管理局工商广字(1997)X号文件第六条第二款关于“不得以公益广告的形式发布商业广告”以及第七条“对于企业出资设计、制作、发布的公益广告可以标注企业名称，但不得标注企业产品名称和商标标识，不得涉及与该企业商品或提供的服务有关的内容”的规定。2．长江日报社将张某要求以公益广告形式发表的作品以商业广告的形式发布，违反了张某委托长江日报社发表作品形式上的要约，侵犯了张某作品的发表权；长江日报社在张某完全独自创意投资制作的作品上，擅自署上一心公司的单位名称及手机号码、及BP机号，只是在该单位名称下面署上“创意张某”，并套上“鹦鹉花园”四个大字，使人认为该作品是一心公司的职务作品，认为张某的创作是职务行为，侵犯了张某对该作品的排他署名权。一心公司向长江日报社支付了3000元，不应视为一心公司、鹦鹉花园公司出资参与设计、制作了这幅作品，无权未经张某同意在其作品上署名；长江日报社、一心公司、鹦鹉花园公司在张某作品的空白画面上加上“鹦鹉花园”四个套红大字，加上了一心公司的单位名称、电话号码，去掉了“公益广告”四个字，侵犯了张某对该作品的修改权及保护作品完整权。3．原审法院判决由鹦鹉花园公司返还不当得利，并未超越原审原告的诉讼请求。鹦鹉花园公司未经原审原告的同意使用该作品用于商业目的，没有根据获得巨大商业利润，与被上诉人的经济损失具有法律上的因果关系，同样是对被上诉人著作权中财产权的侵害，致使被上诉人的合法权益受到经济损失，返还不当得利同样是对被上诉人经济损失的一种赔偿。4．有关法律均未对侵犯著作权的赔偿数额作出明确具体的规定和计算方式，根据本案的具体情况及有关法学理论，侵权民事赔偿的数额应当足以弥补被侵权人受到的损失和不使侵权人因侵权行为从经济上获得经济利益为基本原则，否则，起不到赔偿的目的以及制止侵权行为的继续发生的惩罚性的作用，违背立法宗旨。此外，还应结合考虑侵权人主观恶性程度深，造成的损害后果严重、影响程度深，给被上诉人造成的精神压力大，以及上诉人使用被上诉人的作品从经济上获得了利益等因素。本案原审法院判决的赔偿额具有充分的事实根据和法律理由。此外，原审法院对原审被告的共同侵权，未依《中华人民共和国民法通则》第二百三十条的规定判决承担连带责任，属于适用法律不全面，请求二审法院予以纠正。
本院认为：本案系发表含有商业性的公益广告所形成的侵犯著作权纠纷。
国家工商行政管理局等单位联合发布的工商广字(1997)X号文件第六条第二款规定“不得以公益广告的形式发布商业广告”，第七条规定“对于企业出资设计、制作、发布的公益广告可以标注企业名称，但不得标注企业产品名称和商标标识，不得涉及与该企业商品或提供的服务有关的内容”。本案所涉《让》广告中一心公司的名称与其提供服务的通信方式联系在一起，应当认定该广告中含有涉及一心公司提供服务的内容；该广告中的“鹦鹉花园”，从鹦鹉花园公司的企业法人营业执照看，其经营范围为：为实施“鹦鹉花园”住宅小区建设项目，从事房地产开发、商品房销售和租赁，应认定“鹦鹉花园”本身具有房地产商品这一含义，因此，该广告中亦含有涉及企业商品的内容。该则广告虽然含有涉及商业性的内容，但广告的主题及图案已表明其仍具有公益性。故，对该则广告应认定为含有商业性质的公益广告。长江日报社及鹦鹉花园公司主张《让》广告仅为公益广告的上诉理由本院不予采信。张某辩称《让》广告仅为商业广告的理由亦不能成立。
公民有创作作品的权利，并受到法律的保护。任何人侵犯他人著作权，都要承担相应的民事责任。除著作权法等有关法律规定的情况以外，对他人作品的使用、修改、署名等均要得到著作权人的同意，并应向其支付报酬。张某享有美术作品《让》的著作权，及享有对该作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬权。
《中华人民共和国著作权法》第十条第(一)项规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利”。张某交给长江日报社的作品已注明“长江日报广告部发布”，应认定张某授予长江日报社对该作品的发表权。张某辩称长江日报社X月1日所刊登的广告作品，不符合双方约定的公益广告发表形式，该理由不能成立。因为长江日报社未经张某同意，即对其作品进行修改、变更署名并发表，应是侵犯了张某对作品的署名权、修改权和保护作品完整权，而不是作品的发表权。故长江日报社主张未侵犯张某作品的发表权的上诉理由成立。原判没有认定长江日报社侵犯了张某作品的署名权和修改权。对此，张某未提起上诉，本院对此不作处理。
《中华人民共和国著作权法》第十条第(四)项规定：“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲篡改的权利。”不论作品以什么形式发表，对作品本身的修改需经著作权人同意。本案中长江日报社授权一心公司对张某作品的修改是显而易见的，且该修改未取得著作权人张某的同意，应当认定长江日报社侵犯了张某保护作品完整权。长江日报社主张其系发布公益广告，而非为张某发表作品，故可以对该广告按国家的有关规定予以修改后公之于众，及其未侵犯张某作品保护作品完整权的上诉理由不能成立。
张某在原审起诉状中认为长江日报社、一心公司、鹦鹉花园公司侵犯了其对作品的发表权、修改权、保护作品完整权和侵犯了自己的署名权及名誉权，并依《中华人民共和国著作权法》第九、十条、十四条及《中华人民共和国民法通则》第九十四、一百一十八、一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定提起诉讼，请求被告消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失100万元。但张某并未提起返还不当得利之诉，原审法院对不当得利进行审理，超越了张某在一审中的请求范围，应予纠正。鹦鹉花园公司主张原审法院超越诉讼请求审理案件的上诉理由，本院予以采信。
但是，鹦鹉花园公司与一心公司于1998年8月6日签订合同，委托一心公司在长江日报二至八版上发布广告。一心公司在发布《让》广告前通知了鹦鹉花园公司，且其并未对此提出异议。因此，对一心公司在《让》广告中所作的“鹦鹉花园”四个套红大字这一侵权行为的后果，委托人鹦鹉花园公司应当承担。
长江日报社、一心公司、鹦鹉花园公司对张某作品的侵权应当认定为共同侵权，依法应承担连带责任。但由于张某未就此上诉，故，对三侵权人的民事责任可按原审法院确定的分别承担的原则处理。
本案赔偿数额的确定，除应考虑侵权人主观过错程度、受害人受损害程度外，还应考虑长江日报社刊登《让》广告版面的广告收入，并应考虑张某系无偿发布公益广告的初衷，及本案仍系公益广告的性质。长江日报社、鹦鹉花园公司应根据其有侵权行为的事实承担与其过错相适应的民事赔偿责任。
综上，长江日报社、鹦鹉花园公司的部分上诉理由有理，其相应的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院(1999)武知初字第X号民事判决第二项，即一心公司于本判决生效后15日内在《长江日报》上公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿张某经济损失和精神损失费3万元；
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院(1999)武知初字第X号民事判决第一、三项，即长江日报社于本判决生效后15日内在《长江日报》上公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿张某精神损失费4万元；鹦鹉花园公司于本判决生效后15日内支付不当得利3万元给张某；
三、长江日报社于本判决生效后15日内在长江日报上公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿张某精神损失费2万元；
四、鹦鹉花园公司于本判决生效后15日内在长江日报上公开赔礼道歉，消除影响，并赔偿张某精神损失费1万元。
一审案件受理费用按一审判决执行；二审案件受理费用1．501万元由张某、长江日报社各负担6004元，由鹦鹉花园公司负担3002元。
本判决为终审判决。
审判长梅咏明
审判员李振汉
代理审判员李小菊
二○○○年三月二十二日
书记员邵震宇
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