上诉人(原审被告)：XX安装工程有限公司。
法定代表人：官XX，该公司总经理。
委托代理人：李XX，该公司员工。
委托代理人：刘XX，河南大进律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王XX，男，汉族，X年X月X日生，住洛阳市西工区。
委托代理人：刘X、张XX，河南一得律师事务所律师。
上诉人XX安装工程有限公司（以下简称安装公司）与被上诉人王XX施工合同纠纷一案，不服孟津县人民法院(2007)孟民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人李XX、刘XX，被上诉人委托代理人刘X、张XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年6月，洛阳XX焦化厂(以下简称焦化厂)与安装公司签订施工合同，将焦化厂公辅工程Ⅱ标段承包给安装公司施工。2004年9月安装公司下属孟津焦化厂项目部(甲方)与原告王XX（乙方)签订承包协议，将Ⅱ标段部分土建工程承包给王XX施工。2004年10月安装公司对该合同盖章予以确认。合同约定:承包办法，包工包料，主要地材与钢材由业主认价。计费办法:工程结束，以实结算，取费办法执行甲方与业主签订之主合同，税金由乙方负担，甲方免收管理费。付款办法:按进度付款，支付当月完成工程量造价的75%，竣工验收合格后付至总造价的85%，结算完毕支付总造价的95%，余款5%作为保修金一年后付清。合同还对其它条款进行了约定。合同签订后，原告王XX安排机具、设备及人员进入施工现场进行了施工。2005年3月份以后，因业主焦化厂的工程资金不能按期拨付安装公司，安装公司也不能按期向王XX支付工程款，于2005年7月工程停工，至今没有复工，但工程停工后双方对以前王XX所完成的工程量没有进行结算。2007年8月原告王XX向法院起诉，要求解除与安装公司所签合同，并由安装公司支付拖欠工程款50余万元，赔偿经济损失。该诉状送达安装公司后，安装公司同意解除合同，但安装公司愿意支付给王XX的工程款与王XX的要求相差甚远。法院多次协调双方在庭下进行结算、和解，均没有结果。在法院协调期间，王XX要求安装公司支付的款额多次变化，至2009年9月18日正式开庭审理时明确为现在诉称中的请求。安装公司仍同意解除合同，但只同意付给王XX工程款x.45元，并不愿意支付利息。庭审焦点归纳为安装公司是否应支付王XX工程款x.11元及利息，双方无异议。原告王XX所举证据有：1、2004年10月29日至2005年3月30日由河南立新电力建设监理有限公司出具的五次工程款支付证书，共计显示安装公司向焦化厂申报的工程量款为x.9元，王XX认可从安装公司已领到工程款为x元，二者相减安装公司还有x.9元工程款没有付清。2、2008年9月8日河南九都工程咨询有限公司出具的鉴定报告书，对王XX承建的Ⅱ标段涉案工程的造价进行的鉴定，其中签证部分的为x.35元，签证外土建及安装项目为x.86元，两项合计为x.21元。安装公司经质证认为：对在2004年10月至2005年3月五次申报的工程预算额及这些工程量是王XX施工的没有异认，但认为预算报上去要经业主焦化厂多人签字才能拿到工程款，结算的依据应为结算报告。对鉴定报告不予认可，没有图纸，并且是未完工程，如何能鉴定出王XX施工的工程量。安装公司提供如下证据:1、2008年元月6日洛阳市华誉工程建设监理中心出具的对安装公司在焦化厂一期工程的结算报告，其中第二项(属立新监理范围)95.4945万元，证明王XX施工量经业主确认最终造价为95.4945万元。2、2007年7月5日安装公司项目部与许公安签订的施工合同，2008年3月7日孟津中亚防腐工程队的报价单，证明王XX申请鉴定的工程量并非王XX施工。3、焦化厂3.5KV变电站扣除水电费单据7张、焦化厂出具的罚款单4张、焦化厂代扣铝合金门窗款单据5张；证明王XX应得工程款95.4945万元，扣除已付工程款x元，税款x.37元、水电费x.2元、罚款x元、材料款x元，还要扣除其它杂物款项，下欠王XX的工程款应为x.45元。王XX的质证意见为:l、我所干的工程是由立新监理公司监理的，华誉监理中心出具的结算报告与我的工程款不存在联系，该结算报告下方添加的内容(即土建95.4945万元)是虚假的。2、安装公司与许公安签订的施工协议、中亚防腐工程队的报价单，并不能证明我申请鉴定的工程量不是我施工的。3、对安装公司提出扣除费用票据，除2004年11月24日罚款1000元，有原告王XX的签字我认可外，其余均不予认可。安装公司提出按工程量6.6%扣税款，扣除的比率过高，我不予认可，同时没有提供代扣税款的票据，安装公司提出扣6万多税款不能成立。另查明，2008年4月8日王XX提出对未施工完毕、安装公司没有签字部分工程量进行鉴定，鉴定的内容是焦化厂公辅Ⅱ标段2005年4月25日建筑工程预算书所涉及的工程造价。鉴定过程中鉴定部门通知原、被告双方到施工现场询问了有关情况，河南九都工程咨询有限公司于2008年9月8日出具（2008）工鉴字第X号鉴定书，认定王XX承建的该部分工程造价为x.21元。安装公司对鉴定结论不服，但未提出重新鉴定。
原审法院认为：原、被告于2004年9月签订的《承包协议》因业主焦化厂资金周转失灵，己于2005年7月至今处于无法履行的状态，王XX提出解除合同，安装公司并无异议，法院应予准许。合同解除后，王XX要求安装公司支付已经施工完毕的工程量的工程款，安装公司也无异议，法院亦应予以支持。原、被告争议焦点问题是安装公司应向王XX支付多少工程款。2004年10月至2005年3月安装公司五次向焦化厂申报王XX所干的工程量共计x.9元，扣除被告已支付的x元，尚有x.9元没有付清，王XX主张由安装公司支付该所欠款项，因工程款总量是安装公司及工程监理部门曾经认同过的，法院应予支持。安装公司主张应付款项经业主批准只有95.4945万元，没有充分证据支持，也没有合理的解释，法院不予采信。安装公司主张扣减王XX税款，合同上虽有税款由王XX负担的约定，但没有提供代缴税款的票据，王XX对扣减税款数额存在争议，现无法确定税款数额，法院不予支持。安装公司要求扣减其它款项，除1000元罚款王XX认可外，其它均没有王XX签字的债务凭据，法院不予支持。王XX认可的1000元罚款，应从工程款中扣去。扣减之后，安装公司支付王XX该部分工程款额为x.9元。王XX主张该部分工程款应从2005年3月30日(即安装公司最后一次向焦化厂呈报工程量之日)计算利息，因根据合同约定的付款办法，这些款项大部分要在2005年3月30日之后才能陆续付清，法院不能全部予以认可。只对其中未付足工程造价75%的部分(x.9×75%-x)约15万元工程款的利息予以支持。其余部分款项的利息应从2007年8月24日王XX起诉之日开始计算。王XX主张经河南九都工程咨询有限公司鉴定的2005年4月25日建筑工程预算书所涉及工程造价x.21元，由安装公司付清，安装公司虽有异议，但安装公司举证并不能证明鉴定部分工程量是由他人所施工，故法院对鉴定的效力予以采信。对王XX该诉求予以支持。王XX主张该部分工程款从鉴定文书出具之日（2008年9月8日)由安装公司支付利息，因该部分工程量是通过鉴定程序才确定下来，通过法院裁判才确定了安装公司的付款义务，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原、被告双方于2004年9月签订的承包协议。二、被告XX安装工程有限公司在本判决生效后十日内付给原告王XX工程款x，11元及其中x.9元工程款之利息(按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，15万元从2005年3月30日开始计息，x.9元从2007年8月24日开始计息，两部分利息均计至本判决指定的付款日期)。三、驳回原告王XX的其它诉讼请求。本案受理费8800元，由被告负担(原告已垫付，执行中由被告一并付清)。本案鉴定费5000元，由原告负担。
安装公司不服该判决，上诉称：一、一审法院对王XX完成的工程总价款认定错误。王XX应得的工程款总数应该是95.4945万元。一审认定王XX完成的工程总价款为包括两部分:一是五次工程款支付证书记载的x.90元；二是鉴定书认定的x.21元。两项合计为x.11元。我公司认为，一审判决认定的这一事实错误。理由如下:1、五次工程款支付证书上显示的x.90元不能作为认定王XX应得工程款的依据。这五份支付证书是我公司与业主之间的来往凭证，而不是我公司同王XX之间业务手续；它记载的是预付款往来，而不是最终的结算报告；它既含有王XX的工程量，同时也包括其他人的工程量。所以，一审法院把它最终认定为王XX应得的工程款，明显缺乏说服力。详细理由我们将在庭审时具体陈述。2、鉴定报告显示的x.21元，也不能作为认定王XX应得工程款的依据。鉴定报告虽然显示签证部分和签证外部分两项合计为x.21元，但鉴定书对存在的问题也做出了详尽的说明。结合工程的实际施工情况以及鉴定报告的有关说明，我公司认为，一审法院把这x.21元全部认定为王XX应得的工程款，与客观事实相违背。具体理由将另行陈述。3、王XX应得的工程款总数应为95.4945万元。一审中，我公司就王XX完成的工程总价款提供了确实充分的证据，证明王XX应得的工程总价款应该为95.4945万元，而不是x.11元。遗憾的是，一审判决未予认定。希望二审法院查明事实，依法予以采信。庭审时，我们将会对该证据做出相应的说明。二、王XX已收到的工程款以及应当承担的扣款等，合计应为x.55元。其中包括(1)王XX已经收到x元;(2)税款x.37元;(3)水电费x.20元;(4)罚款x元;(5)材料款x元;(6)其它扣款1300.98元。纳税是法定义务，且税款系双方在合同中双方自愿约定应当扣除的项目，理应在王XX应得的总款中进行扣除;水电费有业主开出的收据为凭，应当由王XX承担;材料为王XX所用，也应该计算在王XX的已收款之内;罚款和其它扣款同样应当在其应得款中予以扣减。一审法院对上述项目不予扣减，我们认为显失公平。上述两大项相减后，我公司实际应当付给王XX的只有x.45元。三、其它需要说明的问题。1、王XX不具备建筑施工的法定资质。根据最高法院的司法解释，应当按照不具有资质施工主体的处理原则区别对待，依法进行处理。2、王XX负责施工的工程，并未最终全部完工。因此，他应当承担相应的违约责任。而且，双方并未进行最终结算，在这种情况下，一审法院判决我公司承担利息，对我公司非常不公。3、我公司在一审时曾提出，我公司同业主结算的工程量中，有一部分不是王XX干的活。我们对此提供了相应的证据材料。但一审法院不仅不予认定，反倒认为我方没有证据证明这些工程不是王XX施工的。这显然与最高法院的证据规则相违背。我公司认为，王XX既然强调工程是他干的，他就应当对此承担举证责任。否则，他就应当承担不利的法律后果。4、立新监理公司监理范围内的工程并非全部由王XX施工，工程款不应当全部归王XX所有。综上所述，我公司认为，一审判决认定的主要事实错误，对证据的认定有违法律规定，做出的判决错误。请二审法院依法查明事实，对本案作出公正裁决。
王XX答辩称：一、原审法院认定答辩人完成的工程总价数额为:x.11元，是有充分证据支持的，答辩人向原审提交的第二组证据和鉴定部门的鉴定书，均可以充分证明答辩人的诉讼主张。(1)“建筑工程预算书”和“工程款支付凭证”均由上诉人的工程技术部以及业主委派的立新监理公司签字盖章，上诉人出具的支付款凭证认可应支付答辩人的工程款为x.90元。(2)河南九都工程咨询有限公司做出的鉴定报告书，确认上诉人未签证部分的工程款为x.21元。该鉴定书是经答辩人和上诉人共同协商，法院指定委托并现场勘验，鉴定程序及内容完全符合事实和法律规定，原审开庭时上诉人对该证据也未提出相反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”的规定，该鉴定书是可以作为认定本案依据的。二、答辩人认可上诉人己支付工程款为x元；税款在答辩人申报工程款时上诉人已经给予扣除，水电费、罚款、材料款以及其它扣款均没有答辩人签字或答辩人的授权，且上诉人也不能提交相关证据证明应当扣除，原审法院对上诉人的答辩请求不予支持，符合事实和法律规定。且上诉人在一审时也未提起反诉，不属于合并审理的范围。三、答辩人施工的工程己经完工，根据“承包协议”第四条付款办法:按进度付款，支付当月完成工程量造价的75%，该条证明只有在答辩人完成工程后才能向上诉人申请确认工程款数额，上诉人已签字确认所欠答辩人的工程款数额，证明答辩人施工的工程已经完成。上诉人不按约定的月进度付款，明显构成违约，原审判决上诉人承担未付工程款的利息，完全符合事实和法律规定。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的无理上诉，维护答辩人的合法权益。
本案在二审审理期间上诉人安装公司向本院提交3份新证据，一、王XX总计完成的工程量应为95.4945万元。1、2008年1月7日有孟津润峰焦化有限责任公司工程管理部出具的《安装公司安装公司焦化厂一期工程结算报告》。证明王XX完成的工程总价为工程款为95.4945万元(具体为第二项属立新监理范围内土建部分)；2、《洛阳XX焦化厂工程款支付申请表》五份。证明王XX在一审时提供的五张《工程款支付凭证》上的数字有调整，不是最终的结算手续；3、《税收完税证》一份。证明个人作为施工主体，应该缴纳税款。计算后各项税率合计为6.27%；4、一审卷第59页开庭笔录一段。证明王XX只要求从2008年9月8日起计算利息，从而证明一审判决把利息起算的时间定为2007年8月24日，提前了11个月缺乏依据；5、关于河南九都《司法鉴定报告书》第7页第(二)2项文字说明，以及第10页第九大项第2项时文字说明。证明作为鉴定依据的加2005年4月25日的工程预算书是王XX单方制作、单方申报的，我公司不予认可。从而证明认定的工程价款x.21元不应被认定为王XX应得的工程款项。
被上诉人王XX对上述证据质证意见为：1、上诉人的第一份证据不能作为新的证据，这在一审也提交了，我们认为这个章是后来加上去的，一审提交的复印件并没有加章，一审提交的复印件与今天提交的这份也完全不一致，这仍是伪造的，因此他们以此来证明的事项也是错误的，是不真实的。2、上诉人提交的完税证明与被上诉人没有任何关系，不能证明被上诉人应交纳税款，且上诉人在一审答辩时也已提到其已扣除了税款，不存在二次交费的问题。且被上诉人是挂靠在上诉人处的，上诉人是把工程分包给我的，不存在交纳税款的问题。3、支付申请表是复印件，我们在一审时也己提交了我们的支付证，上面都有上诉人的签字。
被上诉人在二审中未向本院提交新证据。
依据原审卷宗证据及二审庭审笔录，本院确认的本案事实与原审经审理的事实一致。
本院认为：1、2004年10月29至2005年3月30日期间，由被上诉人编制、监理人员签字或盖章认可、并加盖由上诉人技术印章的工程款支付证书5份、合计工程款x.9元，其真实性应予认定。上诉人称该部分包括其他人工程量，但在法院一审、二审中上诉人没有提供相应证据证明，因此本院对上诉理由不予采信；2、经本院审查认为豫九都工程咨询公司（2008）工鉴字第X号鉴定报告书委托程序合法，鉴定经过了必要的现场勘验，其鉴定结论真实、有效、客观，上诉人认为签证部分和签证外部分两项合计x.21元不应全部认定为被上诉人所得，但在诉讼中没有提出相关证据和充分理由，故本院对此不予支持；3、经本院审查，上诉人提出的水电费单据、罚款单据及其他费用单据没有被上诉人的签字，且在诉讼中被上诉人又对此持有异议，故本院对此不予认定；对于上诉人提出应在工程款中先予按照6.6%税率扣除税金，本院认为上诉人没有在诉讼中提供代缴税款票据，本院不宜认定相关税款数额，双方可另行解决；4、上诉人诉称，原审计算利息错误，经本院审查原审法院对x.9元工程款计算的利息，并未超出被上诉人在原审中提出的诉求，故本院对此不予支持；综上，安装公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费8800元，由上诉人XX安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长:赵广云
审判员：郏文慧
审判员：李依芳
二0一0年十月十五日
书记员：张艳君
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