上诉人（原审原告、反诉被告)三门峡鸿志大酒店有限公司。
法定代表人郭某某，该公司副董事长。
委托代理人吉某某，该公司副经理。
委托代理人梁建锋，河南天地（略）。
上诉人（原审被告、反诉原告)刘某，男，汉族。
委托代理人常金生，河南永兴（略）。
委托代理人尚明壮，河南天保（略）。
三门峡鸿志大酒店有限公司(以下简称鸿志酒店)因与刘某承包合同纠纷一案，双方均不服湖滨区人民法院(2008)湖民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法合议庭，公开开庭进行了审理。鸿志酒店的委托代理人梁建锋、吉某某；刘某及其委托代理人尚明壮、常金生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明:2006年6月15日鸿志酒店(甲方)与刘某(乙方)签订客房内部承包协议书，主要约定，甲方将客房部(X楼一X楼约5200平方，前台、商务中心)由乙方承包，自负盈亏，自主经营；承包期限3年(2O06年6月20日至2009年6月19日)，承包金每年120万元，其中房屋租赁费30万元，设备租赁费90元，自协议签字之日起按年度每年分3次交清，自协议签字之日起按年度每年分3次交清(每年5月底交清)；为鸿志酒店财产不被损坏和流失，乙方向甲万交10万元保证金，协议到期后，经鸿志酒店验收确认各类设施完好，将保证金退还乙方，保证金在酒店存放期间不计利息；客房各类设施如有损坏，由乙方自行负责修理和维护，对小型损坏甲方可维护、修理，材料费由乙方自付，酒店维修不了的大型维修，费用由乙方自理；甲方应确保乙方经营所需用的水、电、空调等，乙方应按鸿志酒店的规定交纳各类费用。水、电每吨每度按政府下达的价格上浮20％，空调分冷暖两个季节，每个季节供应4个月，每平方米每个季节费用的收取按甲方依社会制定的价格交纳；乙方使用甲方的工作人员由甲方统一管理，员工的工资、养老金、医疗保险、就餐、洗涤等各项费用均由乙方支出，乙方需招用人员，必须经甲方同意，由人事部门统一培训，费用由乙方自付，经营中及管辖的员工、客人发生各种事件责任，均由乙方解决处理；乙方在不破坏酒店设施前提下，可根据经营需要对内部进行投资改造，但方案须经各主管部门批准，甲方批准签字认可后方可施工；乙方负责经营各类费用，需办理证明甲方协助；如因政府或上级产权部门变化以及不可以抗力的原因造成合同无法执行时，甲方应按实际天数收取租金，多余租金应退还乙方；若甲、乙双方任何一方单方面终止合同，给予对方年承租金20％的赔偿；协议若需变更应由双方协商解决，经营中，乙方应及时交纳租金、水电费及各种费用，若不及时交纳各种费用，出现违规违纪事件，甲方有权终止合约，乙方已交纳的租金剩余部分不予退还，并赔偿给酒店造成的损失；未尽事宜，双方协商解决。同年10月27日双方就餐厅、咖啡厅签订协议书，主要约定，甲方将三楼中餐厅（1000平米）和二楼咖啡厅(650平米)承包给乙方，自负盈亏，自主经营；承包年限3年(2006年1O月28日至2009年10月27日)，承包金每年58万元，其中房屋租赁费28万元，设备租赁费3O万元，协议之日起按年度分3次交清)，(每年度3月底交清)；其他条款与客房内部承包经营协议约定的相同。客房、餐厅协议分别签订后，双方进行了交接并列表。在实际履行中，承包金交付改为每月交付，刘某对客房添置了经营所需的物品，对餐厅进行了装修，空调、消防管道进行了改造。2007年12月8日鸿志酒店由中国工商银行三门峡分行委托郑州万嘉资产拍卖有限公司拍卖，河南汇成贸易有限公司竞拍成交，双方于2008年2月18日签订转让合同，并于同年2月21日进行了交接，5月20日三门峡市人民政府以三政文(2008)X号文件批复工行三门峡分行同意改制方案，7月1日鸿志酒店法定代表人经工商机关核准由秦雄伟变更为郭某某。期间5月中旬，因空调供冷气问题导致客人退房刘某有意见而不交有关费用，从5月23日至25日鸿志酒店三次以公证的形式向刘某送达催款通知书，载明理由为欠承包金106万元，如果擅自停业，视为放弃继续履行合同，将解除双方承包合同；2007年6月一8月冷气供应造成的损失不存在等内容。刘某则从5月20日至6月2日5次也以公证的形式向鸿志酒店送达告知函；因5月份未正常供冷气要求履行义务；对5月份客房、餐厅的费用扣除被外地法院冻结帐户上的款项以及应付的款项外，实际欠交5359.96元；交回公章无依据，不欠养老金；不履行供冷气义务，将于5月26日8时停止客房、餐厅一切经营活动，由此产生的损失、法律责任均由鸿志酒店承担；对客房、餐厅加贴封条等内容。5月26日刘某将客房、餐厅全部停业，并加贴了封条。同日，鸿志酒店起诉来院，请求解除双方的承包合同；判令刘某支付承包费及应交款项x.37元：增加诉讼请求至7月月底的费用x.66元，合计x.O3元。刘某反诉鸿志酒店赔偿因其不能正常供气损失x.89元。审理中，经双方按对方的帐目证据核对，截止2008年4月30日，鸿志酒店认为刘某欠其客房、餐厅的款项共计x.82元。刘某认为客房应付鸿志酒店款项x.02元，扣除鸿志酒店2007年空调不正常的费用1O万元，单方空调提价x元，鸿志酒店在其处消费x.42元，广州雅图消费3400.67元，维修空调人员消费4292元，在商务中心消费4243.02元，合计x.11元，不仅不欠，反而多付了x.09元。餐厅方面应付鸿志酒店x.11元，应扣除鸿志酒店2007年夏季空调费x元，单方空调提价x元，鸿志酒店在其处消费x.34元，维修空调人员餐费1095元，洗涤费重复计算的909.35元，合计x.69元，不仅不欠，还多付款311.58元。对刘某的异议，鸿志酒店对其在客房、餐厅的消费已在核算刘某的欠款项目中予以抵扣，未抵扣不认可的客房为x.43元，餐厅为x元，对广州雅图、维修空调人员、商务中心的消费均不予认可，要求抵扣2007年的空调费用无依据而不予认可。2008年9月28日双方在本院主持下，先就有关问题达成调解协议，同意解除承包合同，鸿志酒店向本院交押金30万元后,双方进行财产交接。对刘某承包期间的装修、添附物、可得利益的价值进行鉴定等。之后鸿志酒店认为协议不公平，刘某对装修、添附物、可得利益未诉不应审理为由异议而未付30万元，致调解无效。
原审法院认为：鸿志酒店与被告刘某于2006年不同时间签订的客房、餐厅承包合同，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。依据合同约定的解除条件，鸿志酒店的产权单位已变更为河南汇成贸易有限公司，解除合同的条件已具备；在合同的履行中，虽然刘某以其的计算理由不认可欠鸿志酒店的款项，但其不欠的理由和依据是鸿志酒店在客房的有关消费及空调费等x.21元，餐厅x.69元应当抵作上交的款项，对此鸿志酒店部分认可且已作抵扣处理，不认可或未抵扣部分，刘某可另行处理。故应认定刘某欠鸿志酒店款项为其认可的客房x.02元，餐厅的x.11元，合计x.13元欠款事实客观存在；审理中双方达成的和解协议，虽未实际履行，但足以证明双方协商一致，解除合同，合同已无履行的必要。综上，双方解除合同的条件已具备，符合法律规定的解除要件，应当解除，故鸿志酒店该请求依法应予支持。合同解除后，双方应当按照原交接表对财产进行移交。但刘某在承包期间的装修、添附物品、可得利益，因其未诉，按照不告不理原则，此项不予支持，可另行主张。对所欠的款项，以x.13元由刘某应向鸿志酒店交付。故鸿志酒店第一次请求超出部分不予支持。2O08年5月以后的承包费及相关费用，因双方未能正常履行合同，致客房、餐厅停业至今，双方均有责任，损失自负，故鸿志酒店增加之诉请x.66元，不予支持。刘某反诉鸿志酒店赔偿2O07年因空调不正常致其损失之请求，因双方在上年度已实际履行结束，且无证据证明空调的影响程度和价值，故其反诉请求理由不足，证据不力，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零九条之规定，判决，一、解除双方2006年6月15日、10月27签订的客房、餐厅的承包合同。二、刘某于判决生效后三日内将承包鸿志酒店的客房、餐厅及内的财产，按双方的交接表交付鸿志酒店，不足的补齐，损坏的赔偿。三、刘某支付鸿志酒店承包费等各项费用款项x.13元，于判决生效后十日内付清。四、鸿志酒店其他诉讼请求不予支持。五、刘某的反诉请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，鸿志酒店负担x元，刘某负担516O元。反诉费9770元，由刘某负担。
鸿志酒店不服一审判决，向本院上诉称：1、根据合同约定刘某尚欠客房、餐厅承包费共计x.82元，而一审法院认定共欠承包费x.13元与事实不符。2、依据合同约定，刘某应承担在其承包期间员工的三金x.74元。3、要求刘某承担承包金及违约责任各项损失共计x.03元。综上一审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。
刘某不服一审判决，向本院上诉称：1、本案的诉讼标的超过三百万以上，一审应由中级法院管辖。2、一审认定刘某共欠鸿志酒店承包费x.13元不是事实，其计算数额没有证据证明。鸿志酒店在我承包期间客房和餐厅消费共计x.48元，应予在承包费中减除。3、我反诉请求的损失59万余元应予支持。因为在我承包期间，鸿志酒店不能按照合同约定供应冷气，并于2008年的6月份停水、停电，造成承包人无法经营，理应承担赔偿损失。
本院经审理查明：1、二审中，为避免损失扩大，经本院主持调解，双方同意解除合同，并于2009年4月1日移交财产。2、双方根据合同约定，经双方核算从2006年6月20日至2008年5月31日刘某欠鸿志酒店承包费x.28，鸿志酒店在刘某承包期间餐厅和客房消费x.68元，相抵后刘某尚欠鸿志酒店承包费x.6元。该欠款双方予以确认（本院制作了调解书）。3、因鸿志酒店改制，鸿志酒店为刘某在承包期间的员工交三金x.74元。4、合同终止后，双方委托有关部分对刘某在经营期间添置的财产及房屋装修评估价值为x元，双方予以确认。5、刘某向鸿志酒店交承包押金x元。6、在刘某承包期间（2007年5、7月份鸿志酒店委托他人二次修理空调及维修锅炉累计32天，但刘某至今不能提交其在32天损失的有效证据。7、2008年5月26日后刘某因停止经营，同年6月鸿志酒店停止了水、电供应，该酒店停止经营于2009年4月1日交付鸿志酒店，8、2008年6月1日至2008年7月31日期间客房承包金为x元，餐厅承包金为x.66元。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
本案经二审审理并经本院审判委员会讨论认为：2006年6月20日和同年10月27日，刘某与鸿志酒店签订的客房、餐厅承包合同是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。根据合同约定，由刘某承担鸿志酒店的经营，经营期间双方因承包费交纳和冷气供应问题发生纠纷。鸿志酒店诉至法院，要求解除合同，给付承包费及损失，刘某提起反诉。一审判决后双方均不服，提起上诉。二审审理中，经双方对2006年6月20日至2008年5月31日前的承包费用核算，刘某欠鸿志酒店承包费x.6元，双方予以确认（本院已制作了调解书）。关于刘某在承包期间，鸿志酒店代缴的员工三金x.74元。因该员工是在刘某承包期间的雇工人员，依据双方合同约定，应由雇用人刘某承担。二项相加刘某尚欠鸿志酒店x.34元，减去刘某在经营期间添置的财产价值（鸿志酒店已接收）x元和x元的抵押金。刘某应向鸿志酒店支付欠款x.34元。刘某要求鸿志酒店因维修空调、锅炉，不能供应冷气及热水，使其不能正常经营造成损失59万余元的反诉请求，虽然提交了维修空调和维修锅炉的天数，但并不能提供鸿志酒店在维修空调和锅炉期间给其造成直接损失多少的有效证据，其反诉理由，本院不予支持。关于鸿志酒店起诉主张的2008年6月1日至2008年7月31日期间的客房、餐厅承包金损失共计x.66元，要求刘某予以支付的诉求，本院认为，虽然合同没有到期，但在履行合同中，刘某以鸿志酒店不能正常供应冷气为由，以公告、封门形式停止经营。之后在鸿志酒店提起诉讼要求解除合同的情况下，刘某没有及时开门营业，也没有将承包物交付与发包方，对此产生的承包金损失，刘某应承担主要责任。鸿志酒店虽然于2008年5月28日向法院提起诉讼，要求解除合同（合同此时并未到期），但在法院没有作出裁决和征得刘某同意的情况下，于同年6月份也停止了对酒店水、电及冷气的供应，其行为存在过错，对此期间产生的承包金损失，应承担次要责任。故刘某对此两个月的承包金损失x、66元承担70%，即x.66元；鸿志酒店对此两个月的承包金损失x.66元承担30%，即x.98元。鸿志酒店上诉要求刘某承担承包金及违约损失x.03元，证据不足，本院不予支持。根据上述事实刘某应向鸿志酒店支付2008年5月31日前的承包费x.34元，2008年6月1日至7月31日的承包金损失x.66元，两项共计x元。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖滨区人民法院（2008）湖民二初字第X号民事判决；
二、解除刘某与三门峡鸿志大酒店有限公司于2006年6月15日、10月27日双方签订的客房、餐厅承包合同。
三、刘某于本判决生效之日起三十日内偿付三门峡鸿志大酒店有限公司承包费x.34及2008年6月1日至7月31日的承包金损失x.66元，共计x元。
四、驳回三门峡鸿志大酒店有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回刘某的反诉请求。
如果不能按照本判决指定期间给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费x元，三门峡鸿志大酒店有限公司承担x元，刘某承担7000元。
本判决为终审判决。
审判长赵振营
审判员赵欣
审判员任安生
二0一0年九月二十九日
书记员陈巍
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