上诉人（原审原告）北京同创长城化工设备安装工程有限公司，住所地北京市平谷区滨河工业开发区。
法定代表人赵某某，总经理。
委托代理人关廉明，北京市中勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京翔鲲水务建设有限公司，住所地北京市海淀区西三旗安宁庄路。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人杨凯，北京市君泰律师事务所律师。
委托代理人徐庆丰，北京市君泰律师事务所律师。
上诉人北京同创长城化工设备安装工程有限公司（以下简称同创长城公司）因与被上诉人北京翔鲲水务建设有限公司（以下简称翔鲲水务公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月12日受理后，依法组成由法官支建成担任审判长，代理审判员朱英俊和刘慧参加的合议庭，于2009年6月1日公开进行了审理。上诉人同创长城公司的委托代理人关廉明和被上诉人翔鲲水务公司的委托代理人杨凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
同创长城公司在一审中起诉称：2007年4月26日，同创长城公司与翔鲲水务公司签订了《北京市承揽合同》（以下简称承揽合同），约定由同创长城公司承揽翔鲲水务公司自有加油站改建工程。承揽合同签订后，同创长城公司依约履行了义务，但翔鲲水务公司违约延迟380天支付工程价款。根据承揽合同的约定，翔鲲水务公司应当承担每延迟1日按照合同价款1％支付违约金的责任。因此，同创长城公司请求判令翔鲲水务公司偿付违约金x元。
翔鲲水务公司在一审中答辩称：1、同创长城公司至今未能全部履行承揽合同项下的义务，导致至今未验收。翔鲲水务公司在承揽合同履行中并没有违约行为，且在同创长城公司严重违约的情况下克服重重困难已善意支付了全部工程款。同创长城公司提起本案诉讼属恶意起诉，其请求不应得到支持。2、同创长城公司的陈述与事实严重不符，本案事实是翔鲲水务公司加油站因使用年限较长应进行改造，故双方签订承揽合同，约定由同创长城公司对翔鲲水务公司自有加油站改造工程进行施工，该合同应为建设工程施工合同，且合同内容及附件均为施工工程的有关条款。同创长城公司在未经翔鲲水务公司允许的情况下私自撤离现场，致使工期拖延，且未依约对工程进行验收，故翔鲲水务公司一直在试运行。3、以下事实说明由于同创长城公司的违约行为导致工期延误：（1）同创长城公司擅自撤离施工现场。（2）同创长城公司未按施工设计图进行施工。（3）同创长城公司的施工项目至今未全部完成。（4）同创长城公司不仅未履行验收合格的义务，且不配合检查组的检查工作。（5）同创长城公司至今未向翔鲲水务公司提供完整的竣工报告。4、同创长城公司于2008年10月15日将结算报告送达给翔鲲水务公司，双方代表已签字确认，翔鲲水务公司据此向同创长城公司支付了全部工程价款。5、请求驳回同创长城公司的诉讼请求。
北京市海淀区人民法院审理查明：2007年4月26日，翔鲲水务公司与同创长城公司签订承揽合同，约定由同创长城公司（承揽人）承揽翔鲲水务公司（定作人）原有加油站的改造工程，即拆除原有半地下建筑、装修站房、整修路面场地、原旧罐吊出、安装3台20立方米贮罐、检修1台加油机、安装1台加油机并安装油气回收系统、安装液位计及安全附件、制作简易（彩板结构）罩棚，合计人民币金额x元，工程告竣7日内由检查组及翔鲲水务公司和同创长城公司共同验收；翔鲲水务公司在工程竣工验收合格后5日内一次性向同创长城公司支付全部工程款的95％，余下的5％在工程竣工满1年的7日内付清；翔鲲水务公司如不能按期支付工程款，每迟1日向对方支付合同款1％的违约金。承揽合同签订后，同创长城公司开始为翔鲲水务公司施工。2007年9月11日，北京市京安盛业消防科技有限公司对翔鲲水务公司加油站作出消防设施安全检测报告，检测结论为翔鲲水务公司加油站的火灾应急照明、灭火器符合国家有关规范和标准的要求。同日，北京市京安兴业电气消防安全检测站对翔鲲水务公司加油站作出电气防火安全检测报告，检测内容为开关、防爆灯、配电柜、插座、格栅灯，检测结果为均符合电气防火有关规范、标准的要求。同年11月27日，翔鲲水务公司给付同创长城公司价款20万元。2007年12月28日、29日，同创长城公司向翔鲲水务公司交付了工程资料。
2008年4月14日，机械科学研究总院零部件质量检测中心对翔鲲水务公司加油站油气回收系统作出检验报告，检测结论为加油站密闭性、液阻和气液比符合DB11/208-2003《加油站油气排放控制和限值》的相关要求。同年12月15日，翔鲲水务公司给付同创长城公司价款x元。
庭审中，同创长城公司称其主张的违约金以x元为基数，自2007年12月1日起至2008年12月15日止。但是，同创长城公司不能举证证明翔鲲水务公司的违约行为所造成的损失。翔鲲水务公司认为同创长城公司主张的违约金高于损失，请求予以减少。
北京市海淀区人民法院判决认定：翔鲲水务公司与同创长城公司签订的承揽合同未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。承揽合同约定翔鲲水务公司于工程竣工验收合格后5日内一次性向同创长城公司支付全部工程款的95％，余下的5％在工程竣工满1年的7日内付清。在合同实际履行过程中，翔鲲水务公司给付同创长城公司第一笔价款的时间是2007年11月27日，证明工程于此前已经竣工验收合格，而翔鲲水务公司至2008年12月15日才付清价款，系违约行为，应当承担相应的违约责任。同创长城公司主张的违约金过分高于其损失，翔鲲水务公司申请予以减少，故法院参照翔鲲水务公司逾期付款给同创长城公司造成的同期贷款利息损失对同创长城公司主张的违约金予以适当减少，酌定为x元。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条、第一百一十四条第一款和第二款的规定，判决：一、翔鲲水务公司支付同创长城公司违约金一万三千八百二十三元（于判决生效之日起十日内付清）；二、驳回同创长城公司的其他诉讼请求。翔鲲水务公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
同创长城公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、承揽合同第十五条第一款关于“如不能按期支付工程款，每迟一日，向对方支付合同款1％的违约金”的约定，就是针对同创长城公司的损失之计算方法。一审法院硬要认定同创长城公司不能举证证明翔鲲水务公司违约行为所造成的损失。更难理解的是一审法院以每迟一日按未付款数额的百分之一点八计算，比同创长城公司依约计算的损失少了近100倍。2、根据“谁主张谁举证”的原则，翔鲲水务公司以违约金高于损失为由申请减少，应当提交支持其主张的证据，但其既未阐述要求减少违约金的理由，亦未举证证明自己的主张。3、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（以下简称《关于违约金计算的批复》）所规定的违约金计算标准是计收逾期贷款利息，而一审法院判决的违约金之计算标准是同期贷款利息。也就是说，一审法院判决的由翔鲲水务公司承担的违约责任，比没有约定违约责任的情况还要轻。4、依据一般法理，合同当事人约定违约责任条款就是为了在违约行为发生时解决损失赔偿额的计算问题。一审法院将利息损失理解为翔鲲水务公司的实际损失，而置当事人约定的违约条款于不顾，是对法律的错误适用。5、如果以一审法院判决为标准，无异于宣告合同当事人无权约定违约责任，或约定了也没用。6、有效的涉案合同中既然约定了违约金的计算方法，当然应得到支持和保护。7、每迟一日“1％的违约金”计算标准在合同法适用实践中是较为普遍的。8、裁判者理应充分阐述自由裁量的理由和依据，但一审法院没有说理。同创长城公司因此请求本院依法撤销一审法院判决，改判由翔鲲水务公司偿付违约金x元。
翔鲲水务公司服从一审法院判决。其针对同创长城公司的上诉理由答辩称：翔鲲水务公司并未违约、同创长城公司始终未能提供因翔鲲水务公司违约给其造成损失的证据、一审法院根据翔鲲水务公司的申请而判决减少违约金是正确的，但一审案件受理费不应全部由翔鲲水务公司负担。
本院二审期间依法补充查明：一审法院查明的同创长城公司向翔鲲水务公司交付了工程资料的时间之月份应为12月。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一审法院对涉案合同的效力、翔鲲水务公司因逾期付款而违约、同创长城公司主张的违约金过分高于其损失之认定正确。就同创长城公司的上诉意见，下面具体予以评述。
1、同创长城公司上诉提出的“如不能按期支付工程款，每迟一日，向对方支付合同款1％的违约金”的约定就是针对同创长城公司的损失之计算方法一说，因缺乏根据而不能成立；在翔鲲水务公司根据《合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院……予以适当减少”的规定，明确提出同创长城公司主张的违约金高于损失的前提下，一审法院基于同创长城公司未就损失提供证据的情况，认定同创长城公司不能举证证明翔鲲水务公司违约行为所造成的损失，并无不妥；根据以上评述，同创长城公司上诉提出的一审法院以每迟一日按未付款数额的百分之一点八计算的违约金数额比同创长城公司依约计算的损失少了近100倍一说，不足以证明一审法院确认的违约金计算标准错误。
2、在法律明确规定当事人对于合同中约定的违约金过分高于造成的损失的可以请求人民法院予以适当减少的情况下，基于同创长城公司未就损失提供证据，同创长城公司根据“谁主张谁举证”的原则，以翔鲲水务公司未阐述要求减少违约金的理由、未举证证明要求减少违约金的主张一说来对抗翔鲲水务公司要求减少违约金的主张，显然于理相悖。
3、《关于违约金计算的批复》规定的是合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的情况下依何标准计算违约金，而涉案合同中明确约定了违约金计算标准，故同创长城公司根据该标准，上诉提出的一审法院判决的由翔鲲水务公司承担的违约责任比没有约定违约责任的情况还要轻一说，不足以证明一审法院适用法律错误。
4、同创长城公司上诉提出的合同当事人约定违约责任条款就是为了在违约行为发生时解决损失赔偿额的计算问题（一般法理）一说，因缺乏事实根据和法律依据而不能确凿成立；在同创长城公司未就损失提供证据的情况下，一审法院将利息损失理解为翔鲲水务公司的实际损失，并非于理不合；根据以上评述，本院不采信同创长城公司以一审法院置当事人约定的违约条款于不顾为由，上诉提出的一审法院适用法律错误一说。
5、根据本院查明的事实和相关法律规定，同创长城公司上诉提出的一审法院判决的标准即宣告合同当事人无权约定违约责任或约定了也没用一说，不能成立。
6、同创长城公司上诉提出的有效的涉案合同中既然约定了违约金的计算方法，当然应得到支持和保护一说，与《合同法》第一百一十四条第二款的规定相悖，本院不予采信。
7、根据以上评述，即使每迟一日“1％的违约金”计算标准在合同法适用实践中是较为普遍的，也不足以说明一审法院根据翔鲲水务公司的申请而依法减少同创长城公司主张的违约金不当。
8、在法律明确规定当事人对于合同中约定的违约金过分高于造成的损失的可以请求人民法院予以适当减少的情况下，一审法院基于查明的同创长城公司不能举证证明翔鲲水务公司的违约行为所造成的损失之事实，认定同创长城公司主张的违约金过分高于其损失无不妥，故同创长城公司上诉提出的一审法院没有就自由裁量的内容予以说理之主张，不足以说明一审法院根据翔鲲水务公司的申请而依法减少同创长城公司主张的违约金不当。
综上，同创长城公司的上诉理由，不足以使其上诉请求成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
应当指出的是：同创长城公司在一审中提出的诉讼请求之数额是x元，而一审法院判决在仅支持了其中的x元之前提下，却确定案件受理费9291元全部由翔鲲水务公司负担，故根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方承担”的规定，翔鲲水务公司提出的一审案件受理费不应全部由翔鲲水务公司负担之抗辩意见于法有据，本院予以采信。因此，本院依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，改为由翔鲲水务公司按照一审法院判决支持的同创长城公司之诉讼请求部分在同创长城公司全部诉讼请求中所占比例，确定翔鲲水务公司应当负担的诉讼费用，诉讼费用的其余部分由同创长城公司自行负担。所以，本院对双方当事人所应承担的案件受理费确定如下：
一审案件受理费九千二百九十一元，由北京同创长城化工设备安装工程有限公司负担九千二百零七元（已交纳）；由北京翔鲲水务建设有限公司负担八十四元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费一万一千三百一十九元，由北京同创长城化工设备安装工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长支建成
代理审判员朱英俊
代理审判员刘慧
二○○九年六月十六日
书记员赵某
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