浙江省金某市中级人民法院
刑事判决书
(2003)金某刑二终字第X号
抗诉机关(原公诉机关)浙江省兰溪市人民检察院。
原审被告人王某，男，X年X月X日出生于浙江省金某市，汉族，大学文化，原系金某市财政局会计管理处付处长、金某市惠成民营企业担保有限公司董事长兼总经理，家住（略）。因涉嫌犯挪用公款罪于2002年8月22日被刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现押于兰溪市看守所。
辩护人郭某甲、姚某某，浙江联浩律师事务所律师。
兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控原审被告人王某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2003年8月6日作出(2003)兰刑初字第X号刑事判决。兰溪市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年9月16日进行了公开开庭审理。金某市人民检察院指派检察员王某锋、代理检察员胡建英出庭履行职务。原审被告人王某及其辩护人郭某甲、姚某某到庭参加诉讼。案经浙江省高级人民法院批准延长审限一个月，后金某市人民检察院又申请延期审理，现已审理终结。
原判认定，2000年3月，金某市人民政府为扶持金某市本级民营企业，由金某市财政局和其他八家民营企业共出资720万元，成立金某市惠成民营企业担保公司(以下简称惠成担保公司)。2001年6月，该公司增资到960万元，金某市财政局仍出资400万元人民币，其余560万元为浙江省东风齿轮厂等民营公司出资。2001年4月，金某市财政局委派被告人王某担任惠成担保公司董事长、法人代表。
2001年6月至2002年7月，被告人王某为非股东单位向银行贷款提供担保及为股东企业担保贷款及资金某换方面予以关照，丁某丁、陆某乙、余某丙等人出于感激，先后送给其现金、购物券等物共计价值人民币（略）元。被告人王某在检察机关对其以挪用公款罪立案审查时，其即主动交待了司法机关尚未掌握的收受贿赂的犯罪事实。
对以上事实，原判采纳了公诉机关提供的下列证据予以证实：证人丁某丁、张某戊、陆某乙、余某丙、施某己、杨某、沈某庚等证言；书证浙江世界贸易大饭店宾馆总帐发票、差旅费报销单；惠成担保公司记帐凭证、飞机票、机场建设费、保险费发票；金某市民营企业贷款担保申请书；金某市商业银行保证合同等证据。
原判认为，被告人王某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，共计价值人民币（略）元，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人王某有自首情节，依法予以从轻处罚。至于公诉机关指控的，2001年11月至2002年6月间，被告人王某在未征得公司其他董事同意的情况下，超越职权，为谋取私利，擅自决定将金某市惠成民营企业担保有限公司公款650万元分五次借给金某市杨某灯饰公司使用一、二、三个月不等，其行为已构成挪用公款罪的事实，原审法院经审理认为，公诉机关指控被告人王某个人决定以单位名义将金某市惠成担保公司的公款借给金某市杨某灯饰公司使用的事实是清楚的，但根据本案证据，要认定被告人王某挪用公款而谋取个人利益的证据不充分，其行为不符合挪用公款罪的客观要件。因此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第(三)项、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；二、追缴受贿款（略）元，上缴国库。
兰溪市人民检察院抗诉以及金某市人民检察院检察员在二审庭审中提出，兰溪市人民法院认为王某挪用公款650万元不构成挪用公款罪，属认定事实错误。理由是：1、王某挪用650万元公款给杨某灯饰公司使用，是超越惠成公司业务范围的行为；2、该行为是原审被告人王某利用职权，擅自决定的行为；3、原审被告人王某个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，个人谋取了私利，已构成挪用公款罪。兰溪市人民法院(2003)兰刑初字第X号刑事判决书对挪用公款罪不予认定，属判决认定事实明显错误。故特提出抗诉，请求二审法院撤销原判，依法判处。
经审理查明，1999年底，经金某市财政局、工商业联合会、商业银行申请，金某市人民政府经市长办公会议研究，同意组建金某市民营企业担保公司，并明确市财政出资不超过500万元，其它以会员制方式向企业筹措。2000年3月，金某市人民政府为扶持金某市本级民营企业，由金某市财政局出资400万元和浙江东风齿轮厂、金某市罐头食品有限公司、金某市基业建筑工程有限公司等八家民营企业共出资720万元，成立金某市惠成民营企业担保有限公司(以下简称惠成担保公司)。金某市财政局委派王某任该公司总经理，且其工资、福利待遇等全部在原单位保持不变。同年4月，王某又被任命为该公司董事长、法人代表。同年6月该公司增资到960万元，金某市财政局仍出资400万元人民币，占总投资41.67％；其余某丙浙江省东风齿轮厂、浙江天球工量具实业有限公司、金某市基业建筑工程有限公司、金某爱斯曼食品有限公司、金某市佛手酒业厂、金某市梦祥家私有限公司、金某市精选矿业有限公司、金某市腾飞金某材料有限公司出资。
证明上述事实的证据有：1、企业法人营业执照证明，金某市惠成民营企业担保有限公司成立的时间、法定代表人、企业类型、经营范围、营业期限等事实；2、惠成民营公司成立的相关文件在卷；3、金某市惠成民营担保公司法人代表变更的书证在卷；4、书证：股权证、王某的工作笔记、惠成公司的实收资本帐目、公司章程证明，金某市惠成民营担保有限公司的股份组成及2001年6月，该公司由原来的720万元增资到960万元，金某市财政局仍出资400万元人民币，其余560万元为浙江省东风齿轮厂等民营公司出资的事实。
一、受贿部分
2001年6月至2002年7月，原审被告人王某在受金某市财政局委派担任惠成担保公司董事长兼总经理期间，为非股东单位向银行贷款提供担保及为股东企业担保贷款及资金某换方面予以关照，先后收受他人现金、购物券等财物共计价值人民币（略）元。王某在检察机关对其以挪用公款罪立案审查时，其即主动交待了司法机关尚未掌握的上述收受贿赂的犯罪事实。具体分述如下：
(一)2001年9月原审被告人王某违反公司章程，为非股东单位浙江省中港房地产开发有限公司(以下简称中港公司)向银行贷款1000万元提供担保。该公司董事长丁某丁某表示感谢，先后送给王某人民币2000元、价值人民币4000余某某马年金某币二套及购物卡4000元。王某均予以收受。
(二)2002年7月间，中港公司开发房产的1200万元贷款得到惠成担保公司担保。为表示感谢，由该公司副总经理张某戊送给原审被告人王某人民币（略）元，王某予以收受。
证明上述两起犯罪事实的证据有：1、原审被告人王某对上述事实的供述在卷(其中供到这二套马年金某币其拿到金某市区古子城古玩市场卖了4000元左右)；2、证人丁某壬证言，证明(1)2001年底，其公司第一次由担保公司担保贷款1000万元后，为表示感谢，其在王某办公室，送王某2000元人民币，王某下。(2)同年10月，其从上海买来金、银币各一套，批发价5000元，分二次到王某办公室送给王某，王某下。(3)2002年春节前，在王某办公室，其分二次送王某购物券各2000元，共计4000元，王某下；3、证人张某癸证言，证明2002年7月，为感谢王某在公司贷款担保和资金某换上的帮助，其到王某办公室，将装在信封里的（略）元现金某给王某，王某下了；4、书证(1)金某市民营企业贷款担保申请书，证明2002年7月29日至2002年10月29日中港公司贷款1200万元。(2)金某市商业银行保证合同，证明2002年4月12日至10月29日惠成担保公司为500万元担保。
(三)金某市基业建筑公司董事长陆某乙为感谢王某在贷款担保及资金某换方面的关照，于2001年、2002年春节前各送原审被告人王某1000元购物券，王某予以收受。
(四)2002年春节期间，金某市基业建筑公司副总经理余某丙为感谢原审被告人王某在贷款担保及资金某换上的关照，送王某2000元购物券。
证明上述两起犯罪事实的证据有：1、原审被告人王某的供述；2、证人陆某某证言，证明为感谢王某对其公司的支持，他个人分二次共送王某2000元购物卡；公司副总余某丙也送给王某2000元购物卡；3、证人余某某证言与陆某乙、王某一致。
(五)2002年春节期间，金某市飞翔机械公司施某己为感谢王某在资金某换上的帮忙，送王某购物卡2000元。同年4月，原审被告人王某在广州开会期间，施某己陪同游玩，并为王某支付了杭州至广州的来往飞机票及相关费用1500余某丙。王某回单位将该费用报销后自用。
证明上述事实的证据有：1、原审被告人王某的供述在卷；2、证人施某某证言证明，(1)2001年3月其在金某市商业银行的贷款到期不能按期归还，后找到王某商量，接着就办出了第一笔100万元的资金某换手续(据他了解，惠成公司只为股东单位服务的)。从2001年3月一共在惠成公司有7、8笔资金某换。为表示感谢，在2002年春节间其到中洋超市购买了2000元购物券，在王某办公室送给王，王某下。(2)2002年4月，金某打电话告诉其，王某到广州开会。其便让金某先买好过来的机票，有关费用其会解决的。到广州后，其就把王某和金某某飞机票一共1200元付给金某了。此次共为王某化费1500余某丙；3、证人金某某证言，证明2002年4月王某到深圳开担保会，施某己叫他们过去，施某己广州有办事处。王某打电话让他买好机票(每张620元)。到广州后，机票费用由施某己付给其，在广州吃住费用基本上是施某己付的；4、书证：惠成民营公司记帐凭证、旅差费报销单、会务费600元，共计2110元、(王某来往广州至杭州)飞机票、机场建设费、保险费在卷。
(六)金某爱斯曼食品公司董事长沈某庚为感谢原审被告人王某对其公司在借款上的帮忙，于2001年6、7月份在王某父亲生病住院期间，送给王某人民币1000元及水果等物。次年春节前又送王某价值人民币500元的购物券，王某均予以收受。
证明上述事实的证据有：1、原审被告人王某的供述在卷；2、证人沈某庚的证言，证明(1)爱斯曼食品公司是惠成公司的股东。从担保公司成立后，其公司基本上每年向担保公司借款5、6次。最后一次向担保公司借款800万元，借款都没有任何担保或抵押。以前借款都归还，800万元借款还未还清。每次都是其和王某联系好，由公司财务人员去办的。(2)2001年6、7月，其打电话给王某想向惠成担保公司借款，王某说其在医院，其父亲开刀。其就和公司书记张立新商量，由张带1000元钱(用信封包装)、水果、鲜花等去探望。第二天王某打电话讲不好这样的，要把钱还其。其说担保公司平时支持这么大，这是特殊情况，也没东西好买，王某就收下了，未退还。送1000元是为感谢王某。(3)2002年春节，为感谢王某平时对其公司支持，其个人出钱从福泰隆买了500元购物卡，在王某办公室送给王某的事实。
二、挪用公款部分
2001年11月至2002年6月间，金某市杨某灯饰公司的杨某在承建义乌市市民广场、绣湖公园、永康市政府灯饰工程及宁波办事处某工程过程中，因需较大资金，遂找原审被告人王某帮忙。王某在未征得公司其他董事同意的情况下，超越职权，擅自决定将金某市惠成民营企业担保有限公司公款650万元分五次借给金某市杨某灯饰公司使用，并从中谋取私利2550元。具体犯罪事实如下：
(一)2001年11月，金某市杨某灯饰公司(以下简称杨某灯饰公司)经理杨某在承接义乌市市民广扬、绣湖公园的灯饰工程时，因资金某求较大，即找王某帮忙。2002年1月8日王某未征得其他董事同意，超越职权，个人决定将公款200万元借给杨某灯饰公司，期限三个月。该款本利于同年4月8日归还103.8万元、4月15日归还100万元。
(二)2002年2月，杨某灯饰公司因义乌的灯饰工程春节需投入使用，急需资金，杨某遂找王某帮忙。王某未征得公司其他董事同意，于同年2月5日个人决定将公款100万元借给杨某灯饰公司，期限一个月。该款于同年2月26日归还70万元、3月14日归还30万元，并于3月4日支付利息5112元。期间，2002年春节，为表示感谢，杨某送给王某2000元购物券及海鲜、水果等物。
(三)2002年3月14日，杨某灯饰公司因承接永康市政府灯饰工程项目，资金某张，王某在杨某的请求下，又个人决定借给杨某灯饰公司100万元，期限2个月，该款于同年5月24日归还101.4998万元。期间，杨某为表示感谢为原审被告人王某支付了550元住宿费。
(四)杨某灯饰公司设宁波办事处承接一工程，急需资金某入。王某在杨某的请求下，于2002年6月11日个人决定将150万元公款借给杨某灯饰公司，期限二个月。同年8月初，王某得知有人在举报他，遂催促杨某还款。8月8日，杨某在王某的陪同下以杨某灯饰公司名义从金某市建筑公司借款100万元，并于8月9日、8月11日先后归还惠成担保公司借款130万元，另外20万元以7月25日投资于惠成担保公司的入股款20万元作抵。
(五)2002年6月20日，原审被告人王某在杨某的请求下，又个人决定将公款100万元借给杨某灯饰公司，期限5日。该款于同年7月23日归还。
证明上述事实的证据有：1、原审被告人王某的供述，证明其在金某市会计事务所工作的时候与杨某认识。直到杨某向惠成担保公司借款后，关系进一步密切。(1)2001年底，杨某灯饰公司经理杨某到其办公室，提到他承包了义乌市市民广场、绣湖公园的照明工程，但资金某缺，提出向担保公司借款。其擅自主张，没有通过郭某某、陆某乙二位董事的同意，对杨某(的公司)也没有进行实地考查就和杨某订了借款200万元的协议。该200万元到期分二次归还的。(2)2002年2月、3月间，杨某二次向惠成担保公司提出借款，其均个人决定分别将公款100万、150万借给杨某。(3)2002年6月，杨某讲他在宁波的办事处承接了一个工程，急需资金，向其借款，其个人决定借款150万元、期限为二个月。同年8月，金某市财税局纪检组找其谈话，其催杨某还款，杨某把想成为担保公司股东而投入的20万元又抵作借款，另外筹集了30万元。剩余某丙100万元是其陪杨某到基业建筑公司陆某乙处借来后，归还了担保公司。(4)同年6月20日，杨某的资金某张，其又个人决定借杨某100万元，期限5天，后杨某延期几天归还了。(5)惠成担保公司借给杨某灯饰公司的这些钱都是其个人擅自作主的，没有经其他董事同意。(6)(借款期间)2002年春节前，杨某到其办公室，送其金某大世界购物券2000元及海鲜、黄岩蜜桔各一箱，其收下了。同年5月，杨某帮其付了在杭州世贸中心的住宿费550元。该笔住宿费用，其在惠成担保公司报销后未还杨某。只要杨某担保公司借钱，其都没有拒绝过；2、证人杨某证言，证明(1)杨某灯饰公司是股份有限公司。注册资金某50万元。其在该公司占70%的股份。(2)1997年下半年其与王某相互认识。2001年11月至2002年6月间，杨某灯饰公司因承接灯饰工程资金某张，其找到王某，提出能否借款，后王某从惠成担保公司先后借给其650万元，现已如数归还。为表示感谢，其送给王某2000元购物券、海鲜、水果，还为王某支付过550元住宿费；3、证人陆某乙证言，证明2002年8月，王某陪同杨某灯饰公司经理杨某向其公司借款100万元，于9月归还；4、证人郭某某证言，证明根据惠成担保公司的章程规定，公司可为股东企业在向银行贷款中提供担保，进行资金某换，但需三个董事签字，王某一人签字是不行的。股东企业因资金某难，可以向公司适当借款，用于周转。这在公司章程上是没有的，但在股东会上定下来的。但也要经董事会决定；5、证人吕某某的证言，证明其担任惠成担保公司会计兼监事。资金某换与借款是有区别的。资金某换要银行介入，由银行出具承诺书。借款则没有。资金某换的期限都比较短，一般只几天时间，借款的时间就不一定了，一般比较长。惠成公司的资金某换由王某决定，出纳李某某经办。但当时定下来对股东企业可以资金某换，但要董事会同意。对非股东企业是不可以借款的；6、证人李某某证言，证明王某担任惠成担保公司董事长时，其任公司出纳。惠成担保公司的业务范围是贷款担保和资金某换。资金某换与借款是有区别的。惠成担保公司借给杨某灯饰公司的650万元是由王某决定后其经办的，其作为出纳只是依照董事长的决定办事；7、证人金某某证言，证明其后来担任惠成公司的董事，资金某换与借款不是一回事。公司是不能借款的；8、书证：(1)杨某灯饰有限公司企业法人营业执照在卷。(2)本案所涉五笔借款合同在卷。(3)义乌市市民广场、绣湖公园灯光照明工程灯具供货、安装合同、工程投标报价总表、协议书。(4)惠成公司记帐凭证、金某市城市合作银行进帐单、商业银行转帐支票存根、金某市商业银行进帐单、浙江省金某市服务业统一发票记帐联、转帐支票存根、杨某灯饰公司汇款通知单、惠成担保公司帐目、惠成公司银行存款日记帐等书证在卷。9、金某市惠成民营担保有限公司章程第五章董事会第(十二)项：由董事会决定每一笔对外担保业务；第(二十八)项：董事会决定事项经过半数董事同意方可作出，该章程第三项(决定公司的经营计划和投资方案)作出决定，须有三分之二以上董事同意；10、金某市惠成民营企业担保有限公司实施某己则证明惠成公司进行担保和贷款置换规定了明确的操作程序；11、惠成担保公司出纳李某某“关于公司经营活动及收支情况”的说明，证明公司担保、置换的操作程序及公司的收支情况。12、户籍证明、侦破经过在卷佐证。
关于抗诉理由及检察意见，经查：(1)惠成担保公司的章程、营业执照及实施某己则规定，该公司的业务范围是对金某市范围内的民营企业提供贷款担保和资金某换。从证人郭某某、陆某乙、李某某、吕某某与王某相互印证的证言及供述证实，惠成公司董事会曾决定对惠成公司的股东企业可以进行借款，但必须经过公司董事会的同意。而杨某灯饰公司不是惠成公司的股东企业，惠成公司只能经董事会的决定对杨某灯饰公司进行资金某换但不能借款。故王某将650万元公款借给杨某灯饰公司使用，是超越惠成公司业务范围且由其个人擅自决定的违规操作行为。(2)2002年4月28日“全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第384条第一款的解释”的第三项规定：个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，个人谋取利益的，属于挪用公款“归个人使用”从而构成挪用公款罪。本案证据证实，650万元公款给杨某灯饰公司使用之前，王某和杨某之间关系一般，且过年过节时两人之间从无互送礼物的礼尚往来。王某的供述及杨某的证言均证实，2002年春节，杨某送给王某的2000元购物券、海鲜、蜜桔及于同年5月为王某支付的王某杭州世贸中心住宿费550元。均发生在王某为杨某挪用公款的过程当中。应当认定为王某因挪用公款给杨某灯饰公司使用，谋取了个人利益。作为认定挪用公款罪的谋取个人利益的客观要件，并不要求行为人在挪用公款之前就达成谋取私利的约定，之后再挪用公款。谋取私利只是客观行为，而不是主观要件。只要行为人挪用了公款，谋取了私利，不论谋取私利是在挪用之前、之中、还是之后，也不论谋取私利的数额，都应当认定为利用职权，挪用公款归个人使用。本案中王某的行为正符合此要件。由于王某在挪用公款过程当中所收受的2550元财物，已认定为是其在挪用公款过程当中所谋取的个人利益，故该财物应在受贿罪的数额中予以扣除。
本院认为，原审被告人王某利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，共计价值人民币（略）元，其行为已构成受贿罪；王某在受金某市财政局委派到惠成担保公司担任董事长期间，还利用职务上的便利，违反公司章程，超越职权，个人决定以单位名义将650万元公款借给杨某灯饰公司使用，谋取个人利益，其行为还构成挪用公款罪。其一人犯数罪，应予数罪并罚。原审被告人王某在检察机关对其以挪用公款罪立案审查时，其即主动交待了司法机关尚未掌握的收受贿赂的犯罪事实，属自首。依法予以从轻处罚。原判认定原审被告人王某犯受贿罪的基本事实清楚，审判程序合法。但认定王某将650万元公款借给杨某灯饰公司使用的行为不构成挪用公款罪不当，应予纠正。兰溪市人民检察院抗诉以及金某市人民检察院检察员在二审庭审中提出的要求改判的抗诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项及《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第(三)项、第六十九条、第六十七条、第六十四条和全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第(三)项之规定判决如下：
一、维持兰溪市人民法院(2003)兰刑初字第X号刑事判决的第一项，即一、被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；
二、撤销兰溪市人民法院(2003)兰刑初字第X号刑事判决的第二项，即二、追缴受贿款人民币（略）元，上缴国库。
三、原审被告人王某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；连同原审法院以受贿罪，判处其有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑十一年(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年8月22日起至2013年8月21日止)；
四、追缴原审被告人王某受贿所得计人民币（略）元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长吴倩
审判员李某某平
代理审判员支起来
二○○三年十一月二十七日
书记员范华芳
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