原告宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾省宜兰县X镇X路X号
法定代表人李某甲，董事长。
委托代理人李某乙。
委托代理人曾某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人杨某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人湖南凯瑞特服饰有限公司，住所地中华人民共和国湖南省醴陵市醴陵大道。
法定代表人何某某，董事长。
原告宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰食品公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2010年3月15日做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“旺旺宝宝x及图”商标异议复审裁定书》(简称第x号裁定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年7月16日受理后，依法组成合议庭，并通知湖南凯瑞特服饰有限公司（简称凯瑞特公司）作为本案第三人参加诉讼。2010年10月15日，本院依法公开开庭审理了本案。原告宜兰食品公司的委托代理人李某乙，被告商标评审委员会的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，第三人凯瑞特公司明确表示不参加本案诉讼，依据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许某中途退庭的，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系被告商标评审委员会针对原告宜兰食品公司就第三人凯瑞特公司注册的第x号“旺旺宝宝x及图”商标(简称被异议商标)提出的撤销注册申请而做出的。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标由汉字“旺旺宝宝”及其对应汉语拼音加英文翻译和图形构成，其中作为显著识别部分之一的汉字“旺旺宝宝”与宜兰食品公司注册在先的第x号“旺旺”商标（简称引证商标）相比较，均含“旺旺”文字，且含义未形成明显区别，两商标构成近似标识。被异议商标指定使用的“婴儿全套衣、防水服、鞋、帽子（头戴）、衣服吊带、领带、戏装”商品与引证商标核定使用的婴儿纺织品尿布、雨衣等商品属于同一种或类似商品，两商标若共存于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，因此，被异议商标在上述商品上已与引证商标构成了同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的背心（马甲）、风衣、服装商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，在上述商品上，被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。另，宜兰食品公司注册使用在第30类糖果、糕点等商品上的第x号“旺旺”商标在2008年曾某认定为驰名商标，但驰名商标认定实行个案认定原则，本案中宜兰食品公司并未提交证据用以证明其商标在被异议商标申请注册前的使用和知名度情况。且被异议商标指定使用的背心（马甲）、风衣、服装商品与该商标指定使用的食品类商品在功能用途、生产渠道等方面有明显区别，即使在“旺旺”商标具有知名度的情况下，两商标并存于上述商品，亦不致使消费者混淆误认，从而损害申请人合法权益。故被异议商标的注册不构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定的情形。宜兰食品公司主张虽然涉及到《商标法》第三十一的相关规定，但未明确主张何某在先权利，亦未提交相关证据以证明其主张，故不予支持。综上所述，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款之规定裁定：被异议商标在婴儿全套衣、防水服、鞋、帽子（头戴）、衣服吊带、领带、戏装商品上的注册申请不予核准；在背心（马甲）、风衣、服装商品上的注册申请予以核准。
原告宜兰食品公司不服第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，依据《商标法》第二十八条之规定不应当予以核准注册。2、宜兰食品公司使用在食品、饮料商品上的“旺仔”和“旺旺”商标被列入1999年度、2000年度的《全国重点商标保护名录》，商标评审委员会审理宜兰食品公司针对第x号“旺旺及图”商标提起的异议复审过程中，宜兰食品公司提交了其“旺旺”商标在第x号“旺旺及图”商标申请注册日2001年5月15日前已经享有知名度和影响力的证据，商标评审委员会据此认定宜兰食品公司的“旺旺”商标为中国驰名商标。根据《商标法》第十三条第二款的规定，被异议商标应不予核准注册。3、被异议商标的使用必将导致消费者混淆，有害于社会主义道德风尚，带来不良影响，根据《商标法》第十条第一款第（八）项规定，被异议商标应不予核准注册。4、宜兰食品公司所属集团及大陆的分公司，都是“旺旺”作为字号，集团对“旺旺”享有字号权。宜兰食品公司对“旺旺”臆造一词的创意享有著作权，理应受到法律保护。因此，本案也适用《商标法》第三十一条的规定。综上，请求人民法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会答辩仍坚持其第x号裁定中的意见，认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持第x号裁定。
第三人凯瑞特公司向本院提交书面意见称：首先，被异议商标与引证商标不构成近似商标。被异议商标指定使用的商品为第25类背心（马甲）、风衣、服装属于第X组；引证商标核定使用的商品为婴儿纺织品尿布、游泳衣等商品属于第25类其他组别。就商标本身而言，被异议商标中着重点在“宝宝”，“旺旺”仅为修饰，意思为宝宝健康、活泼。其次，“旺旺”一词为通用词，并不能为原告所独占。综上，请求人民法院依法维持第x号裁定。
本院经审理查明：
引证商标由文字“旺旺”构成（详见附图），其注册申请日期为1997年1月27日，经续展其专用权期限为2008年3月7日至2018年3月6日，核定使用于国际分类第25类婴儿纺织品尿布、游泳衣、雨衣、舞衣、足球鞋、运动鞋、帽、短统袜、手套、领带、皮带（服饰用）商品上。
被异议商标由汉字“旺旺宝宝”及其对应汉语拼音加英文翻译和图形构成（详见附图）。凯瑞特公司于2002年8月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第25类服背心（马甲）、风衣、服装商品上。被异议商标经商标局初步审定并公告在第913期《商标公告》上。
2004年4月5日，宜兰食品公司针对被异议商标向商标局提起异议申请。经审查，商标局于2008年6月2日作出（2008）商标异字第x号“旺旺宝宝x及图”商标异议裁定，主要内容为：被异议商标与引证商标未构成近似商标。综上，商标局裁定被异议商标予以核准注册。宜兰食品公司不服前述裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2010年3月15日做出被诉裁定。宜兰食品公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
上述事实，有被异议商标与引证商标档案、宜兰食品公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书、商标评审委员会向凯瑞特公司发出的商标异议复审答辩通知书以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案系行政诉讼，本院应审查商标评审委员会所作第x号裁定的合法性。在异议复审程序中，宜兰食品公司的异议复审申请书未提及《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，故宜兰食品公司在行政诉讼中提出的上述主张，不属于本案审理范围，本院不予审理。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标；二、本案是否适用《商标法》第三十一条的相关规定；三、被异议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标不得与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。根据本案查明的事实可以确认，引证商标与被异议商标构成近似商标，且在庭审中双方当事人无异议，故本院予以确认；引证商标核定使用的商品为第25类婴儿纺织品尿布、游泳衣、雨衣、舞衣、足球鞋、运动鞋、帽、短统袜、手套、领带、皮带（服饰用）商品。被异议商标指定使用在第25类服背心（马甲）、风衣服装商品上。从商品上看，两商标所使用商品在消费对象、主要功能等方面差别较大，不能认定为相同或者类似商品，因此被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条规定。
商标局及商标评审委员会在商标异议、异议复审程序中是根据当事人提出的商标异议、异议复审申请理由而进行审理。本案中，由于宜兰食品公司异议复审程序中未明确其除商标权之外的其他何某在先权利受到侵犯，亦未提交相关证据加以证明，导致商标评审委员会无法对其相关主张进行审理，故本案不适用《商标法》第三十一条的相关规定。
虽然引证商标在2008年曾某认定为驰名商标，但驰名商标认定实行个案认定原则，本案中宜兰食品公司并未提交证据用以证明其商标在被异议商标申请注册前的使用和知名度情况。且被异议商标指定使用的背心（马甲）、风衣、服装商品与该商标指定使用的食品类商品在功能用途、生产渠道等方面有明显区别，即使在“旺旺”商标具有知名度的情况下，两商标并存于上述商品，亦不致使消费者混淆误认，从而损害申请人合法权益。故被异议商标的注册不构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。
综上所述，被告做出的第x号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告宜兰食品公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号《关于第x号“旺旺宝宝x及图”商标异议复审裁定书》。
案件受理费人民币一百元，由原告宜兰食品工业股份有限公司负担(已交纳)。
如不服本判决，原告宜兰食品工业股份有限公司可于本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与第三人湖南凯瑞特服饰有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员张晰昕
人民陪审员黄某
二○一○年十一月十九日
书记员高晓旭
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