张某甲、王某某、张某乙与昆明市官渡区城建置业有限公司纠纷一案

当事人: 法官: 文号:（2009）昆民一终字第228号

上诉人（原审原告）张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。

上诉人（原审原告）王某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。

上诉人（原审原告）张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。

特别授权诉讼代理人张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。

特别授权诉讼代理人王某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。

上诉人（原审被告）昆明市官渡区城建置业有限公司。住所地：昆明市X路X－X号绿洲花园X幢X－X号。

法定代表人谢某某，总经理。

特别授权诉讼代理人李凤恩，云南浩达律师事务所律师。

上诉人张某甲、王某某、张某乙与上诉人昆明市官渡区城建置业有限公司（以下称官城置业）房屋买卖合同纠纷一案，上诉人张某甲、王某某、张某乙与上诉人官城置业不服昆明市西山区人民法院（2008）西法民初字第X号民事判决向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭，于2009年3月30日对本案进行了公开询问。上诉人张某甲、王某某、以及张某乙的委托代理人张某甲、王某某，上诉人官城置业的委托代理人李凤恩到庭接受了询问。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案事实是：张某甲与王某某系夫妻关系，张某乙系双方婚生子，2004年3月9日张某甲与张某乙以商品房共同买受人的名义与官城置业签订商品房购销合同一份。官城置业于2003年6月16日经昆明市官渡区房产管理局审批，向其颁发了理想小镇商品房预售许可证。商品房购销合同约定：“甲方以划拨方式取得位于昆明市南市区积肖片区编号A2地块的土地使用权，并在该地块上建设商品房官城理想小镇。乙方以x元的价格向甲方购买理想小镇X幢X单元X-X层X号房。”同日，双方签订《合同补充协议》第七条约定：“甲方承诺在房屋产权办理完毕，并且甲乙双方签订委托书后一年半内办理出让性质的小宗土地使用证，出让金由甲方承担，其他相关费用按国家规定办理，延期办理按房价每天0.02%承担违约金。”2005年10月8日，官城置业为张某甲办理了昆明市X镇X幢X单元X号房屋产权证；2005年9月官城置业委托昆明市海耀不动产评估有限公司为理想小镇代办理土地使用证。2006年1月18日张某甲所有的理想小镇房屋土地使用证办理完毕，其中土地使用权类型为划拨。2006年3月6日，张某甲向昆明市海耀不动产评估有限公司支付了150元办土地证费；2006年8月16日张某甲从官城置业处领取了划拨性质的土地使用证，并于同月24日将该土地使用证交付给官城置业，要求其继续办理出让性质的土地使用证。2008年9月23日，官城置业将出让性质的土地使用证交付给了张某甲，2008年7月张某甲为起诉官城置业，分别到工商局查询了官城置业企业基本登记情况，到国土资源局查询了昆明市南区积肖片区A2地块土地使用权类型，共用去查询、复印费173元。

原审法院认为：一、关于官城置业是否违反合同补充协议第七条约定的问题。首先，双方当事人均未对合同效力提出异议，官城置业在签订合同前已取得了商品房预售许可证，且该商品房购销合同亦实际履行，故原审法院对《商品房购销合同》及《合同补充协议》的效力予以认定。第二，对《合同补充协议》第七条的理解。原审法院认为，从该条对双方当事人权利义务约定的内容上看，双方实质上是一种委托关系的约定。乙方作为委托人，甲方作为受托人，内容为乙方委托甲方在一定期限内代乙方办理完毕出让性质的土地证。第三，官城置业在庭审中提出“2006年1月18日原告到我公司领取了划拨性质的土地证，这说明原告已经同意变更履行《合同补充协议》第七条的约定。”的观点，无其他证据相印证，于法无据，故原审法院对其观点不予支持。《合同补充协议》第七条未变更履行。第四，被告官城置业与昆明海耀不动产评估有限公司签订了代办协议，其性质上来看，应视为双方达成了土地使用证转委托办理。现以当事人双方提交证据来看，并不能证明官城置业转委托昆明海耀不动产评估有限公司在一定期限内办理原告方的出让性质的土地使用证，如不按期办理完毕，承担违约责任的事项经得委托方及受托方的同意。故原审法院认为，《合同补充协议》第七条直接约束本案原被告双方。第五，官城置业在庭审中提出：“出让性质土地使用证未能按期限办理下来，是因为政府的政策原因停办，其不构成违约，且其已向法庭申请调取政府停办原因的相关证据”的观点。原审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对当事人“可以申请人民法院调取证据”作出了相应的规定，被告调取证据的申请，于法不符，已告知其不予调证，被告应对此承担举证不能的风险，对其：“因政策原因未能按约定办理完毕出让性质土地使用证”的辩解观点，证据不足，原审法院不予支持。二、关于《合同补充协议》第七条双方权利、义务的起止时间问题。根据双方当事人的约定，甲方办理完毕出让性质土地使用证的起算时间应同时具备两个条件：1、房屋产权办理完毕；2、双方签订委托书后，只有当两个条件同时成就时，才能作为办理土地证的期间起算时间，本案中，当事人双方对房屋产权证办理完毕时间无异议，对签订委托书的时间存在异议。双方均未能向法庭提交委托书。原审法院认为，根据双方当事人签订合同的目的，相关立法精神，并结合本案的实际情况，房屋产权证办理完毕时，即推定双方同时签订了办理土地证委托书，因此，双方约定办理出让性质土地使用证的期间应从房屋产权证办理完毕时，即2005年10月8日起计算，至2007年4月7日止。官城置业至2008年9月23日才为原告方办理完毕出让性质土地使用证的行为，违反了双方的约定，构成违约。对原告诉请判令被告承担违约责任，支付违约金的请求，原审法院予以支持。依照《合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，因被告未能按照约定履行义务，并未给原告造成直接的实际损失，且被告在诉讼中亦履行了其义务，据此，原审法院认为，双方违约的违约金过高，应予适当减少，被告的请求降低违约金的观点，于法有据，原审法院予以支持。三、关于原告取证费的诉讼请求应否支持的问题。原告向工商局、国土资源局所调证据并非其诉讼请求及被告违约的必要证据，且两份证据欲证明内容，在被告提交的证据中均已得到证实。故原审法院对原告诉请由被告承担其收集诉讼证据所产生费用的主张，于法无据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条第二款及《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第一百一十四条之规定，作出如下判决：一、由被告昆明市官渡区城建置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告张某甲、王某某、张某乙违约金人民币x元。二、驳回原告张某甲、原告王某某、原告张某乙要求被告昆明市官渡区城建置业有限公司承担其向国土局取证费的诉讼请求。三、驳回原告张某甲、原告王某某、原告张某乙要求被告昆明市官渡区城建置业有限公司承担向其工商局查询企业注册费的诉讼请求。诉讼费857元，原告张某甲已预交，由被告昆明市官渡区城建置业有限公司承担，被告在支付上述款项时一并支付给原告张某甲。

上述一审判决宣判后，张某甲、王某某、张某乙与官城置业均不服，向本院提起上诉，张某甲、王某某、张某乙提出以下上诉请求：1、依法撤销昆明市西山区人民法院（2008）西法民初字第X号民事判决书，有关官城置业赔付违约金x元，改判按商品房购销合同实际应由官城置业所应支付的违约金x.94元。2、向国土局取证费113元由官城置业承担。3、向工商局查询企业注册费60元由官城置业承担。4、本案诉讼费由官城置业承担。事实和理由为：违约金赔付问题。一审原、被告没有要求一审法院调整违约金，是一审法院自己判决的x元，没有载明赔偿的依据和尺度，显然不当。一审适用法律错误，二审应予以纠正。土地证是业主对房屋行使各项权利的法定保证，上诉人与被上诉人就办理小宗土地证有关违约金的约定，一审法院应予尊重，不应随意干预。上诉人向国土局取证费和向工商局查询企业注册费应由官城置业支付，请二审法院依法改判。证据应当在法庭上出示，并经庭审辩论、质证，而判决书第5页第一、二、四条官城置业并没有提供和出示过给一审法庭，也没有对该证据进行辩论、质证，一审法庭就以原告没有异议而予以认定和采信。一审时，官城置业只向法庭提供第5页第三条证据，由于遭到上诉人的否定，而未被一审法庭认可。综上，“由于被上诉人的原因”未能按《商品房购销合同》约定期限交付出让性质小宗土地证，应当依照法律规定和《商品房购销合同》约定承担违约责任，请求二审法院撤销一审法院认定和适用法律的错误，改判按《商品房购销合同》约定支付违约金x.94元。向国土局和工商局的取证费应由官城置业支付。要求官城置业承担二审诉讼费。

官城置业答辩认为：双方当事人关于违约金的约定是不符合法律规定的，委托合同只有在受委托人有故意或者重大过失且给委托人造成损失的情况下才承担损失。尽管双方约定了办理土地使用证，但实际履行中双方实际变更了履行，上诉人张某甲等已经领取了划拨性质的土地证，故其上诉请求以及事实和理由不能成立。

官城置业提出以下上诉请求：一、请求二审法院依法撤销昆明市西山区人民法院（2008）西法民初字第X号民事判决书第一项判决内容，改判上诉人不承担违约责任。争议标的为人民币x元；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：双方当事人签订的《合同补充协议》条款，经双方协商口头约定变更，并且已实际变更履行。官城置业与张某甲等签订合同后，按约定积极主动为张某甲等办理房屋产权证和出让性质的小宗土地使用证。但在办理出让性质的小宗土地使用证时，因土地政策的限制，导致官城置业客观上不能办理到出让性质的小宗土地使用证。为此，经双方口头协商，张某甲等同意变更《合同补充协议》第7条为“甲方为乙方办理划拨性质的小宗土地使用证”。尽管张某甲等在一审庭审中否认变更履行的事实，但其于2006年8月16日领取了划拨性质的小宗土地使用证的事实充分证明官城置业主张的事实。即便按一审法院“合同没有变更”的主观推定，但官城置业客观上没有违约行为，主观上没有违约故意。因土地政策的限制不能办理出让性质的小宗土地使用证，属于不可抗力，官城置业不应承担违约责任。官城置业一审中提供了昆明市国土资源局等部门于2007年4月20日联合下发的《关于对划拨土地进行商品房开发补办土地出证手续的通知》，充分证明了上述事实的客观真实。一审法院认定事实不清，回避了本案的两个重要法律事实，以致判决结果与客观事实相背离。

张某甲、王某某、张某乙答辩认为：不认可官城置业所称的2006年8月16日双方通过口头协商变更了补充协议第7条的履行方式的陈述。

经二审征询双方当事人对原判确认事实的意见，张某甲、王某某、张某乙和官城置业均无异议，但官城置业认为应补充2007年4月20日，昆明市国土资源局、昆明市发展改革委员会、昆明市规划局、昆明市建设局、昆明市财政局、昆明市房产管理局共同发过一份《通告》。张某甲等人对该份《通告》的真实性无异议，但认为本案涉及的理想小镇的土地取得时间为2003年1月1日以后，《通告》规定是以2002年12月31日以前划拨方式取得土地使用权的情况。对该《通告》的真实性本院予以确认，对其与本案的关联性和证明力将其后综合说明。

二审经审理确认的事实与一审一致。

上诉人张某甲等人于二审中向本院新提交以下证据：张云兵、张艳的国有土地使用证，证明：2007年官城置业给其他人办理过土地使用权证，并不是其所称的不能办。

官城置业对证据的真实性没有异议，认为该两份证据刚好说明了官城置业的观点。两本土地证，一本是2007年4月3日的办理了出让性质的土地证，是在通知以后的时间；另一本是2006年1月18日办理的划拨性质的土地证。

对该两份证据，本院予以确认。二审审理中，经本院征询双方当事人意见，张某甲等人认为合同约定的违约金过低，官城置业认为如果其构成违约，但没有实际给张某甲造成损失，申请对违约金进行调整。

本院认为：双方当事人签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》属合法有效的合同。双方应按合同约定履行各自的义务。按双方于2004年3月9日签订的《合同补充协议》第7条的约定，“甲方承诺在房屋产权办理完毕，并且甲乙双方签订委托书后一年半内办理出让性质的小宗土地使用证，出让金由甲方承担，其他相关费用按国家规定办理，延期办理按房价每天0.02%承担违约金。”该项约定明确了官城置业有为张某甲等人在一定时间内办理出让性质小宗土地使用证的义务，并且还约定了延期办理的违约金计算方式。结合本案查明的事实，官城置业并未全面履行该项合同义务，其在约定时间内办理的划拨性质的小宗土地使用证并不符合合同约定，而之后办理的出让性质的小宗土地使用证的时间又超过了合同约定的时间，故官城置业逾期办理出让性质小宗土地使用证的行为已构成违约。官城置业认为双方在合同履行过程中经口头协商变更了《合同补充协议》第7条的约定，但对此张某甲等人并不认可，官城置业对口头约定没有证据证实，对此本院不予确认。对于官城置业认为张某甲等人领取划拨性质小宗土地使用证的行为可证明对方同意变更合同约定，对此张某甲等人并不认可。本院认为，领取划拨性质小宗土地使用证的事实并不构成对《合同补充协议》第7条约定的变更。因为如果按官城置业所称的双方已变更了合同约定，则不存在张某甲在领取了划拨性质的小宗土地使用证之后还交纳办土地证费的情形以及官城置业之后又为其办理了出让性质的小宗土地使用证的情况。从双方其后的行为可以判断官城置业所称的对约定的变更是不能成立的，对此本院不予确认。至于官城置业主张的其未能及时为张某甲等人办理到出让性质的小宗土地使用证的原因是土地政策的限制，属于不可抗力的范畴。对此，本院认为，官城置业的该主张的依据主要是昆明市国土资源局等部门于2007年4月20日下发的通告。从该通告的内容上可看出，涉及的主要是于2002年12月31日以前以划拨方式取得土地进行商品房销售的土地，1995年1月1日以前利用划拨土地销售各类住房，以及1995年1月1日-2002年12月31日期间在划拨土地上建盖并销售的商品房，如何补办土地出让手续。但官城置业并未举证证明本案涉及的是哪种情形，且张某甲等人于二审中新提交了一份张云兵的出让性质的小宗土地使用证，该份土地使用证的颁证时间为2007年4月3日，即在官城置业提交的上述通告下发的时间之前，由此也可映证官城置业所称的土地政策原因在2007年4月20日以前不能办理出让性质的小宗土地使用证的理由是不成立的。故一审判决认定官城置业逾期为张某甲等人办理出让性质的小宗土地使用证的行为构成违约正确，本院予以维持。上诉人官城置业的上诉理由不成立，对其请求本院予以驳回。

对于上诉人张某甲等人的上诉请求，主要针对一审判决调整双方约定的合同违约金和未支持两项调查取证费用。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。张某甲等人虽提出官城置业逾期为其办理出让性质的土地使用权证影响了该房屋上市交易，给其造成了损失。但结合本案事实，张某甲等人并不能就该损失实际存在及损失的金额进行举证，其陈述本院不予认可。二审中，官城置业明确提出约定的违约金过高，申请进行调整。故本院认为一审判决对违约金进行的调整虽然没有依据当事人提出的申请，但其调整后的金额适当，符合本案的实际情况，对此项判决本院予以维持。对于上诉人张某甲等人提出的取证费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人张某甲等人为证明自己的主张有责任提供能证明其观点的证据，在举证过程中所支出的相应的取证费用应由其承担，其要求对方当事人承担没有法律或合同依据。上诉人张某甲等人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

综上所述，原判认定事实和适用法律并不无当，判决处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人张某甲、王某某、张某乙预交的二审案件受理费857元由其自行承担，上诉人昆明市官渡区城建置业有限公司预交的二审案件受理费300元由其自行承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向昆明市西山区人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判长蔺以丹

审判员黄超

代理审判员杨茜

二○○九年五月十二日

书记员申开勇

（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）