上诉人（原审原告）张某某，男，1968年月6月23日出生，汉族，户口地址长沙县X乡X村张家湾组X号。现租住（略）。
委托代理人邱海平，湖南万合联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长沙市中医医院，住所地湖南省长沙县星沙大道X号。
法定代表人郭某，该医院院长。
委托代理人罗某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），该院医务科科长。
委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），该院法律顾问。
上诉人张某某、长沙市中医医院因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2008）天民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对此案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2004年4月14日，张某某因从高处跌落，被送到长沙市中医医院住院治疗，入院时诊断为复合型伤。（①左6-10肋骨骨折；②左侧广泛性皮下气肿；③左侧肺挫伤；④左侧胸膜损伤；⑤左侧坐骨下支、趾骨上下支骨折；⑥左侧髋臼骨折、左髋关节脱位；⑦左桡骨下端骨折；⑧尿道损伤；⑨左侧阴囊血肿；⑩全身多处软组织挫伤）。医方考虑到张某某全身多处损伤，将其安排入住医院肝胆外科，4月16日与骨科会诊后，于4月23日在全麻下为张某某实施了左骨盆骨折切开复位重建钢板内固定术。术后继续住在肝胆外科。2004年4月29日至2004年5月5日一个星期的时间里，因张某某拒绝医院的护理，医方的医务人员没有对张某某伤口进行消毒处理，也没有换药。2004年5月6日上午，当医生打开张某某长达约50cm的手术切口时，发现伤口已经化脓性感染坏死，给予抗感染、清创、引流等处理。7月16日、8月6日又对其行清创缝合术，2004年12月3日，张某某伤口愈合出院，共住院233天，出院时共用去医疗费x.27元。
出院后，张某某渐感左髋部疼痛，行走困难，遂至湘雅二医院、中医学院附属医院门诊就诊，经医院诊断为：股骨头坏死，需手术治疗更换股骨头和髋臼。对此后果的产生，张某某认为股骨头坏死与2004年4月住长沙市中医医院期间的化脓性感染有关，于是要求长沙市中医医院承担赔偿责任。2005年2月2日，张某某与长沙市中医医院达成协议，长沙市中医医院同意免除张某某的(前期)全部医疗费用x.27元，并支付4000元给张某某作补偿。长沙市中医医院同意为张某某免费做左侧人工髋关节置换术。2007年1月9日，双方就张某某的左侧人工髋关节置换手术又达成第二次书面协议，长沙市中医医院同意暂免张某某该次住院期间的医疗费用，为张某某施行手术。两份协议都约定“本协议为此事的最终解决协议，协议签定后，双方不得再向对方提出任何要求”。2007年1月10日，张某某在长沙市中医医院住院治疗，2007年1月23日行左全髋关节置换术，2007年2月15日出院，住院37天，共发生医疗费用x.07元。
针对双方之间的医疗赔偿纠纷，张某某提请医疗事故责任认定鉴定。2007年7月4日，经长沙市天心区卫生局委托，长沙市医学会作出长沙医鉴（2007）X号医疗事故技术鉴定，分析意见认为：1、髋臼重建手术指征与时机选择适当；2、手术切口愈合受多种因素影响，患者系复合伤，全身情况有改变，伤口感染不能认为是换药所导致，属并发症；3、髋臼骨折及髋关节脱位常导致股骨头坏死，是常见的并发症之一，结论为：不构成医疗事故。
张某某不服上述鉴定，申请湖南省医学会复核，同年11月7日，湖南省医学会以湘医鉴（2007）X号医疗事故技术鉴定书再次作出鉴定，其分析意见认为：1、患者因从高处跌落致伤入住长沙市中医医院，根据患者的伤情及相关检查，本例患者有多处损伤，属于严重复合伤，医方的诊断是正确的；2、医方根据患者的病情在全麻下行左骨盆粉碎骨折切开复位重建钢板内固定术，符合医疗原则。张某某术后出现伤口感染坏死，长沙市中医医院给与抗感染、清创、引流等处理，符合医疗原则，此次感染为浅部感染，系手术并发症，与手术切开较长、暴露时间较长以及张某某复合伤后自身肌体抵抗力下降有关；3、患者股骨头缺血性坏死是左侧髋臼骨折、左髋关节囊脱位后塌陷的股骨头压迫血运所致，是常见并发症，属现有医学科学技术条件下难以防范的不良后果，与医方的手术无因果关系。结论是：不构医疗事故。
对此结论，张某某提出异议认为：二次医疗事故技术鉴定的结论均不客观，同时也没有对医疗事故的真正原因作出客观分析，而是偏袒医方。遂诉至原审法院，请求法院判令长沙市中医医院赔偿各项损失11万元。
在原审法院审理过程中，张某某申请法院对伤情、后期医疗费、误工期限等进行医学鉴定，原审法院依法于2008年3月25日委托湘雅医院司法鉴定中心对张某某的伤情进行了鉴定，其结论为：构成八级伤残；后期治疗人工全髋关节每12至15年需更换一次，更换费用约为前次费用的120%；再次更换全髋关节医疗时限3至4个月。
原审法院认为，张某某因摔伤在长沙市中医医院住院治疗，长沙市中医医院根据张某某的病情在全麻下行左骨盆粉碎性骨折切开复位重建钢板内固定术，其手术治疗符合医疗原则。根据侵权行为过错判断的一般原理，对医疗行为过失应从一个合格的医务人员所应尽的注意义务来判断加害人主观上是否具有过错的标准，这一标准客观方面表现为：（1）有违反现有法律法规进行医疗护理操作的，属于未尽到应有之注意义务；（2）违反行业和医院的各种管理规章进行医疗护理操作的，属于未尽到应有之注意义务；（3）违反各种操作规程进行医疗护理操作的，属于未尽到应有之注意义务；（4）违反医护人员职业道德的，属于未尽应有之注意义务。医务人员只有违背了上述规定，才表明其主观上具有过错。在本案中，长沙市中医医院在长达一个星期的时间里不给张某某进行伤口清理、换药，造成张某某伤口化脓性感染坏死，与最终导致其股骨头缺血性坏死有一定的因果关系，故长沙市中医医院应承担因其医疗过失行为所造成的张某某损失赔偿责任。虽然长沙市中医医院、张某某双方于2005年2月2日、2007年1月9日两次达成的协议，已就张某某的医疗费用达成了一致，但未对张某某的其他损失作出完全处理，故对张某某要求长沙市中医医院赔偿其他损失的诉讼请求予以支持。考虑到张某某在手术后的治疗期间有拒绝护理的行为，故应由张某某承担主要责任，即承担损失的70%。长沙市中医医院则承担30%的损失赔偿责任。张某某系湖南省长沙县X乡X村民，其提交的长沙东塘实业有限公司的证明不足以证明其具有城镇居民的身份，故对张某某的损失应按农村人口的标准计算。依据2007年湖南省国民经济和社会发展统计公报统计数据显示2007年湖南省农村居民人均纯收入为3904.26元。张某某的伤残赔偿金应为x.56元；对误工费、护理费及住院伙食补助费的计算时间的确定，张某某2004年4月14日住院是治疗因摔伤造成的全身多处骨折等损伤，张某某不能明确住院期间有多少天是因被告过错行为导致的延长的时间，且对这次住院的损失，长沙市中医医院在第一次协议中已经赔偿了4000元，故对该次住院的时间，不应计算在误工期限内。2007年1月10日起住院37天才是误工费、护理费及住院伙食补助费的计算时间。其误工费按2007年湖南省农村居民人均纯收入为3904.26元计算，37天为395.86元；护理费按照长沙当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为740元；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按12元每天计算为444元；后期治疗费的计算，依照伤残鉴定结论人工全髋关节每12至15年更换一次，更换费用约为前次费用的120%。张某某现已40岁，按每15年更换一次计算，到75岁还需要更换二次以上，其前次人工全髋关节置换的医疗费为x.07元，故按更换二次计算，其后期治疗费为x.37元；因司法鉴定认为再次更换全髋关节医疗时限为3至4个月，故后期治疗误工费按二次更换，每次3个月为限计算为1952元；交通费、住宿费因张某某无证据，不予确认；精神损害抚慰金的认定，因张某某的伤残不是长沙市中医医院主观故意所致，且张某某自己本身有过错，故对精神损害抚慰金不予认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条之规定，遂判决：一、由被告长沙市中医医院赔偿原告张某某伤残赔偿金x.56元的30%，计7027.67元；二、由被告长沙市中医医院赔偿原告张某某误工费395.86元的30%，计118.76元；三、由被告长沙市中医医院赔偿原告张某某住院伙食补助费444元的30%，计133.2元；四、被告长沙市中医医院赔偿原告张某某护理费740元的30%，计222元；五、由被告长沙市中医医院赔偿原告张某某后期治疗费x.37元的30%，计x.81元；六、由被告长沙市中医医院赔偿原告张某某后期治疗误工费1952元的30%，计585.6元；七、驳回原告张某某的其他诉讼请求。以上六项合计x元，限被告在判决书生效后十日内给付。案件受理费50元，由原告张某某承担35元，被告长沙市中医医院承担15元。
张某某不服一审判决上诉称：原审法院对上诉人张某某损失确认错误，对当事人双方责任划分错误，主要体现在：1、原审法院按照农村居民收入标准计算张某某应得的赔偿金额是不合理、不合法的，上诉人虽然是农村户口，但自2002年4月以来一直在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为长沙市，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇X村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》所规定的：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”，且目前司法实践也已经广泛采取居住地标准来计算损失。故对上诉人有关损失费用应按照城镇居民标准来计算。
2、在双方责任划分上，原审法院在认定医方医疗行为与患者最终股骨头坏死之间有直接的因果关系的前提下，判决医方承担30%的损失赔偿责任，根据本案实际情况，医方不能因患者的抵触情绪就不承担诊疗和护理的法定义务，应当承担主要责任，考虑到患者确有拒绝护理的行为，上诉人请求二审法院按同等责任改判医方承担50％的赔偿责任。
3、上诉人因没有法律意识，对诊疗、复诊、转诊的交通费和住宿费没有注意保留，导致在一审中没有提供已经实际发生的交通费和住宿费证据，上诉人的该项诉求属于法院可以酌定支持的范畴，应该得到支持。
4、上诉人因长沙市中医医院的诊疗护理不当导致健康权受侵害且致残，在精神上所受的损害应该得到赔偿，而不应当以加害方是否故意判断是否赔偿精神抚慰金。
综上所述，上诉人请求撤销一审判决，改判长沙市中医医院赔偿各项损失共计x.66元，并判令由长沙市中医医院承担所有诉讼费用。
长沙市中医医院上诉称：1、本案起诉前已经长沙市和湖南省二级医学会对张某某的医疗事实作出（长沙医鉴（2007）X号）湘医鉴（2007）X号）医疗事故技术鉴定，二级鉴定的结论均不构成医疗事故。因此，本案是医疗损害赔偿纠纷，应适用医疗事故损害赔偿，医疗机构不应承担赔偿责任，原审法院适用《民法通则》的过错责任原则判决本案适用法律错误。
2、从2004年4月29日至5月5日，长沙市中医医院为张某某进行了抗感染、清创、引流等完全符合医疗原则的处理，并且一周某内4次请专家会诊提出意见，倾尽全力为患者治疗，不存在一星期没有给张某某清理伤口和换药。而张某某本人拒绝护理、拒绝配合治疗，医院也不能用强制手段进行诊疗和护理。
3、张某某的损害是常见医疗上的并发症，是现有医学科学技术条件下难以防范的不良后果，且张某某本人治疗期间拒绝护理也是造成损害后果的直接原因，原审法院不适用医疗损害赔偿而适用《民法通则》归责错误。
请求二审法院依法撤销原审民事判决，改判驳回张某某的诉讼请求，并由张某某承担本案的诉讼费用。
针对上诉请求，张某某补充提供了树木岭社区居委会关于自2002年4月以来张某某租住长沙市树木岭社区X路X号沈爱云家房屋的证明和2007年至2008年张某某夫妻与长沙东塘实业有限公司的签订的服装柜台经商合同，用以证明其实际居住在城市，其损害赔偿金额的计算应当参照城镇居民标准进行计算。长沙市中医医院认为，该证据不是新证据，没有公安机关的暂住证，不能证明其居住在城市可以按城市人口赔偿标准计算损失额。
长沙市中医医院在二审中未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，自2002年4月后张某某到长沙市租住房屋居住，2004年因伤致残后一直在市内与妻子一起在东塘交易大楼二楼X、340经营服装零售。
本院认为，一、张某某因事故摔伤入住长沙市中医医院，双方之间已经形成医疗服务合同关系，在诊疗过程中，对医方的医疗行为经省市二级医学会作出鉴定，均不构成医疗事故，说明医方的诊疗行为符合医疗规则，其结论可作为认定本次医疗事件的依据。但由于事故鉴定结论只能针对医方在诊疗过程中已经发生的医疗行为作出客观认定，而往往在诊疗过程中，由于受各种因素的影响，医方会发生误诊、误治、延误治疗等医疗和技术差错，或医务人员不负责任，故意违反医疗操作规程、不履行应尽的诊疗护理义务、告知义务、注意义务、侵犯患者知情权等不作为的行为，以致给患者造成一定的损害后果，医疗事故鉴定结论作为医学技术的专业性依据，虽然能对医方的诊疗行为或医疗差错、技术差错进行客观分析，但不能、也不可能针对医方的不作为行为及其不作为行为与患者损害后果之间的因果关系作出客观分析与认定，鉴于事故结论的局限性，当医疗事件构成医疗事故时，可以作为法院判决适用法律的依据，当不构成医疗事故时，法院采信该结论的同时，同样应当依据过错责任原则判决医方承担因过错而引起的民事责任。本案中，原审法院依据相关证据查明医方对患者张某某有不尽医疗护理义务的过错行为，故法院从保护患者健康权的角度出发，依照侵权法律归责原则，适用《民法通则》作出责任认定和判决正确。长沙市中医医院上诉认为原审适用法律错误、医方不应承担民事责任，其事实和法律依据不足，本院不予支持。
二、关于过错责任大小的认定问题。本案中，张某某进医院时是一个有十处复合伤的病人，在手术后，因认为主管医生是肝胆科医生，不是伤科医生，自己是伤科病人而住在医院肝胆科，故对医院及医生医疗水平存在不信任心理，多次口头要求转伤科病室或转医院治疗。在医方对其转科、转院请求没有作出许可答复时，张某某于2007年4月30日在医院护理记录上写下了“拒绝护理，后果自负”的承诺，从对患者健康角度考虑，医方应对其拒绝护理有可能产生的医疗后果履行告知义务，并准许其转院治疗。但医方没有采取准其转院措施，而是从该日起采取不作为的放任态度，五一长假期间，医院医务人员没有按照医疗护理规程给张某某的伤口适时清洗、换药，直接导致伤口化脓性感染，伤口感染后并发股骨头坏死，最终致八级伤残。对此伤残后果的产生，虽股骨头坏死属于化脓性感染所引发的并发症，但感染与医方的不作为行为有直接因果关系，且医方的不作为行为是一种对抗患者拒绝护理的惩罚性行为，有违我国传统医德和现行医疗操作规程，故对由此引发的伤残后果，医方应承担一定的民事责任。考虑到张某某自己的过错，原审认定医方承担次要责任正确，张某某上诉请求承担同等责任，本院不予采纳。
三、关于对张某某是否适用城镇人口标准计算损失赔偿额的问题。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇X村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入，或者农村居民人均纯收入的标准。张某某虽然是农村户口，但自2002年以来一直居住在长沙市，伤残后不可能再回到农村从事重体力劳动，故对张某某有关损失费用应参照城镇居民标准计算，张某某受伤时属于建筑泥工，伤后经营服装零售，其前期误工费用应当参照误工发生时从事的建筑行业标准计算，后期参照批发零售行业标准计算，护理费参照医院护理工资标准计算。张某某的上诉理由部分成立，本院予以采纳。
四、关于本案是否适用精神损害赔偿的问题。根据《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，上诉人张某某因健康权受到侵害，有权请求法院确认精神损害赔偿；但是，根据该解释的第十一条关于“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，虽医方的行为给张某某造成了一定的精神损害，但是由于其自身拒绝护理存在主要过错，一审免除医方的精神损害赔偿责任、驳回张某某该诉讼请求正确，张某某上诉要求改判，本院不予支持。
五、关于张某某的损失认定问题。依据2007年度湖南省国民经济和社会发展统计公报，本案中张某某可列入赔偿范围的损失如下：⑴伤残赔偿金x.24元（城镇居民标准x.54元/年×20年×30%）⑵误工费x.19元（前期按张某某受伤时从事的建筑行业收入x元/年÷365天×37天，后期误工费，按批发零售业标准x÷365×180＝9444元）；⑶护理费1480元（按37天×40元/天）；⑷住院伙食补助费444元（按12元/天×37天）；⑸后期治疗费x.12元（按更换二次计算，第一次更换费用为：前期治疗费x.07元×120％＋第二次（x.07元×120％）×120％）。上述⑴－⑸项共计x.55元。
综上所述，一审认定本案事实清楚，程序合法，但判决适用赔偿标准有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2008）天民初字第X号民事判决；
二、长沙市中医医院于本判决书生效后十日内赔偿张某某各项损失x.77元（x.55×30％）。
本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由张某某承担70元，长沙市中医医院承担30元。
审判长罗某寒
审判员游玉霞
审判员冯亚雄
二00八年十二月五日
书记员汪小燕
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