原告：辽宁华冶集团发展有限公司。住所地：鞍山市高新区X路X号
法定代表人：马某某，董事长。
委托代理人：王珂殊，辽宁汇铎律师事务所律师。
被告：南京钢铁股份有限公司。住所地：南京市六合区卸甲甸。
法定代表人：肖某某，董事长。
委托代理人：贝某某，该公司法务部工作人员。
委托代理人：王素军，江苏南京苏商律师事务所律师。
原告辽宁华冶集团发展有限公司因与被告南京钢铁股份有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2007年10月15日作出一审判决。宣判后，被告南京钢铁股份有限公司不服，提起上诉。辽宁省高级人民法院以需查清案涉引起纠纷的变压器质量问题为由，于2008年3月4日将此案发回重审。本院于2008年3月12日受理后，依法组成合议庭，分别于2008年4月2日、9月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王珂殊，被告委托代理人贝某某、王素军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告辽宁华冶集团发展有限公司诉称：2007年4月29日，被告通过传真形式与原告订立承揽合同一份，要求原告制作ZSF3-x/10型变压器一台，价值81.5万元。原告立即进行制作，但被告却在2007年5月21日单方函告取消制作，而此时该变压器已近制作完毕。基于被告严重违约给原告造成巨额经济损失的事实，故诉至法院，请求依法判令被告继续履行合同，提货付款81.5万元，并承担本案的全部诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求为，请求判令被告提货付款，金额为81.5万元；如果被告拒绝提货付款，则基于被告的违约行为，判令被告赔偿定作物变压器成本及可得利益损失81.5万元并承担全部诉讼费用。
被告南京钢铁股份有限公司辩称：2007年4月7日，由原告为被告定作的其中一台变压器出现故障，返回原告方修理。在原告方修复并送回被告方后，又多次出现故障，导致生产线停产。因此，2007年4月29日，被告以传真形式要求原告重新制作符合技术要求的一台变压器，其中并无价款的约定。原告在收到被告重新制作的要求后，在回函中，表示希望被告提供变压器的技术参数，随后单方决定修改原变压器的参数。对此，被告已明确表示不同意原告修改原变压器参数的做法，撤销了重作的要求。被告认为，被告要求原告重作是定作方追究承揽方违约责任的一种形式，而不是另行订立一个承揽合同，本案原被告双方之间并未成立新的承揽合同关系，从双方磋商的函件内容看，双方没有就合同的内容达成一致，合同始终没有成立。同时，原告陈述变压器制作完毕的时间先后矛盾，原告是否制作了本案变压器尚存疑问，即使原告已实际制作完毕，其在双方磋商过程中擅自制作变压器，应承担相应的后果。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
经审理查明：2006年6月14日，原告与被告签订名为买卖实为承揽合同一份，约定：原告为被告制作ZSF3-x/10型整流变压器两台，单价90.5万元（含运费），合计181万元，交货期为2006年9月25日前。原告负责运输，运费含在合同总价内。交货地点为被告指定地点即南钢中板厂。付款方式：合同签订后一个月交预付款20%，产品检验和试验合格后付款30%，设备制造完毕货到安装调试合格开具全额发票后付40%，质保金10%在安全运行一年后付清。此前，双方在2006年6月13日签订的技术协议关于“变压器技术参数及要求”中约定：阻抗电压7%，阻抗误差每组≤0.5%，三组之间≤0.2%。上述协议签定后，原告依约交付被告整流变压器两台，被告已支付原告货款161万元。
2007年4月7日下午3点36分左右，原告为被告制作的其中一台变压器发生W相的两只快速熔断器烧坏，同年4月9日上午，原告将损坏的上辊主电机整流变压器运回并进行抢修。同年4月13日，在原告变压器公司会议室，召开了由原、被告及北京金自天正股份公司有关技术人员参加的关于南钢初轧机整流变事故分析会并形成“关于南钢初轧机整流变事故分析会会议纪要”（以下简称会议纪要）一份，会议纪要主要载明：与会各方人员对变压器造成损坏的原因进行了充分分析，并就以下几点达成了共识：1、交-交变频系统用特种整流变压器绕组应能承受短路电流的冲击，这台出现如此严重的变形损坏有异常大电流形成的大机械力的因素；2、出现轻瓦斯信号后的再次合闸有可能造成了事故的扩大。
2007年4月29日，被告致函原告称：由贵公司承制的我厂初轧机上辊主传动三裂解整流变压器（x,D，D，D/do、do、do）在本月较短时间内，接连出现重大故障，损坏严重，导致我厂初轧机停产，并经重复修理，现已无修理价值。请贵公司本着为用户负责的态度和竭诚为用户服务的原则，速重新赶制一台满足技术要求的同型号、规格的三裂解整流变压器至我厂现场为感。原告接到被告的函后，于2007年5月9日以传真形式致函被告，表示新制变压器已投产，将在20个工作日内送至现场，同时提出为确保被告电气自动化系统合理可靠，阻抗电压由原来的7%改为8.5%。同年5月10日，被告以传真形式致函原告，称2007年4月29日传真要求原告重作一台同型号、规格的三裂解整流变压器是免费重作，同时对原告建议改变变压器参数不予认可。同年5月21日，被告以传真形式致函原告，提出撤销2007年4月29日要求原告按原型号免费重作变压器的请求。同日，原告以传真形式致函被告称：此变压器已进入生产环节，若不制作，投入生产的材料无法用于其他产品，将造成大额直接损失。同时对被告单方中止合同造成的损失，该公司保留要求赔偿的权利。至2007年5月28日，原告应被告要求按2006年6月13日、14日双方签订的合同和技术协议有关技术参数制作的变压器已制作完毕。现存放于原告处。
另查：原、被告于2007年4月18日签订的制作ZSF3-x/3型变压器的规格型号与本案争议的变压器规格、型号均一致，单价每台81.5万元。原告据此向被告主张变压器的价款。
又查：变压器损坏事故发生后，被告调整了整个生产系统，至2007年5月1日，被告已将前述损坏变压器拆离系统，并将其另行购置的变压器（中电电气集团新型变压器事业部制造，型号：x-3000）投入系统使用。
上述事实，原告提供的证据有：承揽合同、技术协议，来往函件，会议纪要，变压器合格证，变压器试验记录。被告提供的证据有：承揽合同及技术协议，来往函件，会议纪要、公证书。以上证据经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信。
本院认为：关于2007年4月29日被告以传真形式要求原告重新制作符合技术要求的一台变压器这一事实应如何认定问题。对此，原告认为此节系其与被告又重新确立了承揽合同关系，被告认为此系其作为定作方追究承揽方即原告违约责任的一种形式，而非另行订立一个承揽合同，双方并未成立新的承揽合同关系，且合同始终没有成立。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。由此得出，承揽人交付的工作成果不符合质量要求是定作人追究承揽人违约责任的前提和基础。结合本案，损坏的变压器是否存在质量问题、因何损坏亦是认定2007年4月29日传真是原、被告对2006年6月14日原合同履行的继续还是双方存在另一合同关系的关键所在。而对此问题，双方当事人各执一词，争议不断。鉴于此，通过依法选择具备鉴定资质和能力的鉴定机构对该变压器进行相关鉴定是解决双方此项争议的重要环节。诉讼中，原告向本院提出鉴定申请，请求对案涉损坏变压器损坏原因进行鉴定。对此，被告在第一次庭审中明确表示不同意对此变压器进行鉴定，亦不就此提出鉴定申请，同时对鉴定机构的选择亦无具体意见。因此，在双方无法协商选择鉴定机构的情况下，本院依法指定列入本院司法鉴定机构名册的唯一具备鉴定能力的鉴定机构——沈阳产品质量司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）进行鉴定。鉴定中心接受委托后，2008年8月14日，本院组织了双方当事人及鉴定中心两名鉴定人员共同到损坏变压器存放现场即被告中板厂车间进行实物鉴定，由于被告方安排的数名保安人员把守车间入口，并明确表示不同意、不允许本院及鉴定中心相关人员进入现场勘验，导致实物鉴定工作无法进行，故鉴定中心依据本案相关资料进行相应的本次鉴定。同年8月30日，鉴定中心出具司法鉴定书，其鉴定意见是：1、涉案变压器的设计制造符合2006年6月12日双方签订的技术协议要求，符合电力变压器GB/1094-96标准以及电力变流变压器JB/x-1997标准；2、涉案变压器出现如此严重的变形损坏，是异常大电流所形成的大机械力所致。此异常大电流出现的最大可能，是因为负载侧短路或严重超载造成，同时负载侧的保护措施没有起到作用。对该鉴定意见书，被告提出异议，认为：1、委托程序不合法。法院单方接受原告申请，未征求被告意见。被告对鉴定机构和鉴定人员资格一无所知，对鉴定机构选择权亦被剥夺，违反法律规定；2、鉴定程序违法。鉴定机构未见实物，仅凭原告提供的材料作出结论不可信，且鉴定结论中被告方代表不成立；3、鉴定人应当出庭接受当事人质询；4、鉴定结论未得出准确结论，具有不确定性。对上述几点异议，如前所述，由于被告在本案第一次庭审中原告提出鉴定申请后，即已明确不同意、不申请鉴定，亦不选择鉴定机构，同时以各种理由拒绝、阻止鉴定人员进入现场进行实物鉴定，故本次鉴定委托程序、鉴定程序均符合法律规定。同时，在本院就此次鉴定的相关事项充分释明之后，被告仍无正当理由阻挠、妨碍法院组织的司法鉴定活动的正常进行，亦应承担相应的法律后果。就此鉴定意见书，在第二次庭审中，原、被告双方在本院明确告知鉴定人员已到庭接受质询时，均表示不需要鉴定人员到庭解答相关问题。综上，鉴定中心出具的鉴定意见书程序合法、结论明确，应当作为本案定案依据。被告的上述异议均不成立，本院不予采纳。需要说明的是，在变压器发生损坏事故的第一时间，即前述各方召开事故分析会并形成的会议纪要中及本案诉讼过程中，双方对出现异常大电流形成大机械力致变压器损坏这一事实均认可并达成共识，此观点与鉴定机构出具的鉴定意见亦相吻合，只是原、被告对该异常大电流是如何产生存有分歧。而依据该鉴定意见书，可以得出，前述损坏的变压器在设计、制造环节均符合双方协议约定和行业规定，而导致其损坏的异常大电流出现的最大可能系负载侧短路或严重超载及负载侧的保护措施未起作用，因该可能性非变压器自身所能形成，也就是说，该变压器的损坏非因其自身质量存在问题所致。综上所述，由于原告交付被告的变压器符合质量要求，故原告在履行签订于2006年6月14日合同过程中并不存在违约行为，其亦无为被告免费重作变压器之义务。被告认为原告制作的变压器存在质量问题无事实依据，其于2007年4月29日传真致函原告要求另行制作一台变压器系与2006年6月14日合同有直接关联的一份独立合同，而非被告所述系其追究原告违约责任的一种形式，故被告此项辩解，因无事实及法律依据，本院不予采信。
另需说明的是，变压器损坏事故发生后，被告即调整了整个生产系统，其在于2007年4月29日要求原告再制作一台同规格、型号的变压器后，事隔一天即2007年5月1日，被告即已将前述损坏变压器拆卸完毕，并将其另行购置的变压器投入系统使用，故原告为被告新制作的变压器因与被告现生产系统不相匹配已事实上无使用可能，但被告在明知其已实际不需要该变压器而原告已进行相关材料采购、生产的情况下，回避这一事实，在2007年5月10日向原告发送的传真中仍要求原告为其“免费”制作一台同规格、型号的变压器，并提出变压器参数不予变更的要求，而到原告新制作的变压器几近完成阶段，即2007年5月21日，被告才明确提出撤销2007年4月29日的重作请求，其上述行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。依据双方此前于2007年4月18日缔结的另一合同中同规格、型号变压器的定价约定，原告提出要求被告提货并付款81.5万元的主张，本院予以支持。
关于被告辩称对原告是否制作了本案变压器存有疑问，即使原告已实际制作完毕，其在双方磋商过程中擅自制作变压器，亦应承担相应后果一节。因本案原审第一次庭审中，原告就此已提供了变压器设计图纸、使用说明书、合格证书、试验记录表、实物照片等证据，证明其已完成定作义务。对此证据真实性，被告当庭并未提出异议。而原告虽然起初出于对被告电气自动化系统合理可靠性的考虑，曾向被告提出过修改变压器的参数，但在被告表示不同意后，原告仍按原合同及技术协议中的有关约定制作变压器，其结果并未违背被告2007年4月29日函中提出的有关要求。故被告此项抗辩，因无事实和法律依据，本院亦不予采信。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，判决如下：
一、被告南京钢铁股份有限公司于本判决生效后10日内自行提取原告辽宁华冶集团发展有限公司为其制作的ZSF3-x/10型整流变压器一台；
二、被告南京钢铁股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告辽宁华冶集团发展有限公司货款81.5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，财产保全费4770元，鉴定费x元，合计x元，由被告南京钢铁股份有限公司承担。因此款原告已垫付，被告在履行上述给付义务时加付此款给原告。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长王娟
代理审判员王卓
代理审判员李春放
二○○八年十月十六日
书记员王虹珊
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