浙江省嘉兴市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)嘉中刑终字第X号
原公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
上诉人(原审被告人)沈某甲，男，X年X月X日生，汉族，浙江省海宁市人，海宁市长安职业中学退休教师，户籍所在地海宁市X镇寺弄X号，案发前住（略）。2001年2月3日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押于海宁市看守所。
辩护人李某某，浙江信安律师事务所律师。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人沈某甲犯非法经营罪一案，于2001年8月16日作出(2001)海刑初字第X号刑事判决。被告人沈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经过合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，1999年7月，被告人沈某甲经杭州市X区X镇人娄金朝(已被判刑)介绍成为广东海恩特实业有限公司(下称海恩特公司)产品营销代理商。为获取高额利润，在未经工商管理机关批准的情况下，被告人沈某甲擅自在海宁市X镇设立了海恩特公司产品营销代理点，并利用各种时机和场合散发有关海恩特公司的宣传资料，向他人宣传海恩特公司的政策和前景，并声言有高额利润回报，风险为零。从而积极鼓动他人购买所谓海恩特公司产品(仅按份额购买)，同时发展下属代理点(即下线)。截至2000年5月中旬，被告人沈某甲陆续发展了沈某乙、庞某、董某、褚镜如(以叶岚名义)、谢某某等人为下属代理点，变相推销海恩特公司产品，非法经营额达（略）元(其中被告人直接经营额为（略）元，通过下线人员经营额为（略）元)，从中获利（略）.50元。事发后，被告人等人从娄金朝处追回70余万元资金，但被告人沈某甲的行为仍造成购买群众共计（略）元无法追回的严重经济损失。嗣后，被告人沈某甲因遭到受害群众的围攻而躲藏在外，直至于2001年2月2日被抓获。案发后，被告人沈某甲退款（略）元，沈某乙等人退款（略）元。
原判认为，被告人沈某甲的行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。被告人能积极配合侦查机关侦破此案，并在归案后坦白交代，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条和《中华人民共和国刑法修正案》第八项之规定，以非法经营罪判处被告人沈某甲有期徒刑五年，并处罚金十五万元。
被告人沈某甲上诉及其辩护人辩护均对原判认定的非法经营额和获利数额及其所依据的审计报告提出异议，并认为：上诉人并未发展沈某乙等五人为下属代理点，不应承担下线责任；上诉人在媒体宣传的影响下和娄金朝的要求下成为代理，主观上不具有非法经营并获取非法利益的故意，客观上不属变相传销，而是民事代理，上诉人本身也是海恩特公司集资诈骗的受害者，故认定犯罪的证据不足；即使构成犯罪，上诉人的行为尚不属情节特别严重，且有自首情节。据此请求二审改判。
经审理查明，原判认定被告人沈某甲在国家明令禁止传销活动后，仍变相传销海恩特产品，非法经营额达600余万元的事实，有证人沈某乙、庞某、董某、孙某忠等多名证人的证言、罪犯娄金朝的供述、海宁凯达信会计事务所审计报告及补充说明等证据予以证实，被告人沈某甲对上述基本事实亦曾供述在案，所供与以上证据相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人沈某甲上诉及其辩护人辩护认为沈某甲并未发展沈某乙等五人为下属代理点，不应承担下线责任的问题。经查，上诉人沈某甲在推销海恩特产品时，还积极发展下线，通过其介绍和担保，沈某乙等人得以成为其下线并开展变相传销，下线的销售收入由上诉人汇总，产品由上诉人发放，上诉人还从其下线的销售额中按比例提取所谓代理服务费，因此，上诉及辩护认为上诉人未发展这些下线的意见与上述事实不符，上诉人通过积极发展下线来迅速扩大海恩特的变相传销网络，增加非法经营额和其个人的非法获利数额，理应对下线变相传销所造成的损失承担责任，上诉及辩护就此所提意见不足采信，对原判认定的非法经营额和获利数额及其所依据的审计报告提出的异议亦缺乏依据，且与其他证据证明的情况相悖，故均不予采纳。
本院认为，上诉人沈某甲在国家明令禁止传销经营活动后，仍违反国家规定，从事变相传销活动，非法经营额达600余万元且个人违法所得11万余元，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉及辩护认为上诉人的行为尚不属情节特别严重的意见，有悖现行法律及司法解释的规定，不予采纳。关于上诉及辩护认为上诉人是在媒体宣传的影响下和娄金朝的要求下成为代理，主观上不具有非法经营并获取非法利益的故意，客观上不属变相传销，而是民事代理，其本身也是海恩特公司集资诈骗的受害者，故认定犯罪证据不足的问题。本院认为，上诉人经营的所谓海恩特公司的先进营销方式，要求加入者先期投入一定的资金购买其产品(2000年3月1日以前为每份368元，之后为每份508元，所谓的海恩特产品大多质次价高，甚至并非海恩特的商标)，通过循环操作，三个月内就可以“推广员底薪”的名义按每份710元得到返还，各级代理商还可从其本人和下线的销售额中提取代理费，这种方式明显违背经济学原理，同时还带有欺骗性，其实质是以销售商品为幌子，以高额回报为诱饵，引诱群众参与营销，从而形成违法销售网络，最终骗取加入者的钱财，其营销方式具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、人员的分散性等传销活动所固有的特征，属于假借销售代理、连锁经营和直销经营等名义进行的变相传销。毋庸置疑，部分新闻媒体不负责任的宣传报道的确对海恩特公司的非法活动起了推波助澜的作用，但上诉人有曾经从事传销活动的经历，在1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，其明知传销活动已被禁止，为了牟取高额利润，仍在娄金朝的鼓动下，未经工商登记而擅自设立代理点，积极开展变相传销活动，结合其职业、阅历和文化程度，应当认定上诉人主观上具有非法经营并获取非法利益的故意，其行为性质也并非普通的民事代理，而是变相传销，且属情节特别严重，依照最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，应当以非法经营罪定罪处罚。至于媒体宣传的因素及对海恩特公司的定性问题，并不影响对上诉人行为性质的认定，故上诉及辩护就犯罪构成的主客观要件提出的异议均不能成立，其据此认为原判证据不足也理由不足，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出上诉人有自首情节的问题，经查，上诉人沈某甲因海恩特公司停业及上交公司的部分款项无法追回，于2000年5月20日到公安机关报案，后为躲避受害群众的索债等原因而离家，此后公安机关立案并发出通告敦促沈某甲自首，同时组织警力进行追捕，在各地公安机关的协助下，数月后在温州将上诉人抓获，本院据此认为，上诉人曾经到公安机关报案的举动不具有出于本人的意志而将自己交付司法机关处理这一自首的本质特征，其被动归案的行为亦缺乏自首的主动性，故不应认定为自首，上诉及辩护就此所提意见不能成立。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，原判综合考虑了被告人沈某甲的犯罪事实和情节并结合本案的实际情况，判处其法定最低刑，量刑已充分体现了受媒体影响等酌情从轻因素，并无不当。上诉人沈某甲的上诉及其辩护人的辩护均理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长朱锷青
代理审判员何国林
代理审判员虞峰
二○○一年九月十八日
书记员褚翔
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