原告株洲湘江电焊条有限公司，住所地株洲市荷塘区XX。
法定代表人吴某某，该公司董事长
委托代理人肖健，湖南中兴（略）事务所（略）。
被告湖南经仕集团实业有限公司，住所地株洲市石峰区XX。
法定代表人唐某某，该公司董事长。
委托代理人邓小毛，湖南湘和（略）事务所（略）。
原告株洲湘江电焊条有限公司（简称湘江电焊条公司）诉被告湖南经仕集团实业有限公司（简称经仕集团公司）买卖合同纠纷一案，本院于2010年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年9月21日在本院第十四审判庭公开开庭进行了审理，原告湘江电焊条公司的委托代理人肖健，被告经仕集团公司的委托代理人邓小毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原被告双方于2009年1月13日签订《铟锭销售合同》约定：“原告预付货款700万元人民币作为定金，被告提供一万Kg金属铟锭给原告。被告在预付款到帐后当月开始交货，交货期不超过10个月，时间为2009年11月30日前。被告保证每月数量不少于x，单价1580元每Kg，其中200万元按提货时每吨冲抵29.3万元，余下500万元人民币冲抵余下x铟锭货款。被告不能按时、按质、按量交货，违约金为1400万元”。合同签订后，原告依约严格履行合同，于2009年1月16日支付给被告700万元作为货款定金，然而被告却严重违约，不按时按量供货。截止到2009年10月30日，被告仅提供金属铟锭四次，共计x，原告利益严重受损。无奈，原告于2009年12月7日与被告签订“关于《铟锭销售合同》延期履约谅解备忘补充协议”，协议明确：“1.被告在约定期限未按期履约588.66万元，按《铟锭销售合同》价格折合铟锭3725.7Kg，被告承诺7个月内交清，从2009年12月1日至2010年7月1日止，平均每月交货数量x。3.被告未按时交货，按2009年1月13日签订的《铟锭销售合同》约定支付违约金。另外，被告按月利率1.5%从2009年12月1日开始计付给原告预付余款588.66万元的资金占用费”。补充协议签订后，被告仍我行我素，原告多次催货，被告总是拖延、搪塞，至今连一Kg铟锭都未交付，已构成根本性违约，原告因此遭受巨大经济损失。（原告与宜兴市永信稀土贸易有限公司签订了价值800万元，违约金700万元的铟锭销售合同。由于被告违约，导致原告对宜兴市永信稀土贸易有限公司不能供货，现宜兴方已在追究我方的法律责任）万般无奈，原告特通过法律途径，诉诸人民法院，请求判令被告：返还贷款588.66万元；支付资金占用费17.6598万元；支付违约金1400万元；承担本案的诉讼费用。
被告辩称：1、根据《铟锭销售合同》第6、7条之约定，原告应在当月付款提货，但原告却是在被告多次催促下，于2009年3月30日支付首批货款，可见原告违约在先；2、根据双方签订的补充协议，交货数量已变更为7525.3，被告实际交货3803，只有3725.3未能交货；3、被告同意解除与原告签订的铟锭买卖合同，返还原告预付货款588.66万元，并补充约定承担资金占用费，且被告已向原告实际支付2009年12月1日至2010年4月40日期间的资金占用费；4、原告称其与宜兴市永信稀土贸易有限公司签订800万元的铟锭销售合同蒙受700万元违约金损失的主张不能成立，因为原告未能提供该合同全部没有履行的证据，也没有支付该700万元违约金；5、原告索赔1400万元的违约金明显过高，被告请求根据公平原则和诚实信用原则予以适当减少，减少后的违约金数额不超过原告实际损失的30%，根据本案实际情况，被告认为应承担的违约金在10万元以内。
为了证明自己的主张，原告向本院提交了以下证据：
1、原被告双方于2009年1月13日签订的《铟锭销售合同》，拟证明①原告预付货款700万元作定金；②被告提供x铟锭给原告；③不按时、按质、按量交货违约金1400万元；
2、原被告双方于2009年12月7日签订的《关于〈铟锭销售合同〉延期履约谅解备忘补充协议》（简称《补充协议》），拟证明①原告预付余款588.66万元；②被告应从2009年12月1日开始继续供货至2010年7月1日止；③被告从2009年12月1日开始按1.8%开始计付原告预付余款588.66万元的资金占用费；④被告如果还违约，原告则仍按1400万的违约金追究被告违约责任；
3、原、被告《2009年往来台账》，拟证明①原告已依约支付预付款700万；②被告仅供货x，被告违约；③原告预付余款为588.66万元。
4、《提货明细》单，拟证明被告仅供货4次共x，被告违约；
5、被告《产成品出库单》，拟证明被告仅供货四次共x，被告严重违约。
6、2010年7月2日湛江市东亚矿产有限公司制作的《湛江东亚收湖南经仕铟锭利息明细表》，拟证明被告从2010年1月开始向原告支付588.66万元的资金占用费（依约按1.5%计算），从2010年5月份开始停止支付资金占用费。
7、原告与江苏宜兴市永信稀土贸易有限公司于2009年1月10日签订的《铟锭销售合同》，拟证明由于被告违约，导致原告不能向江苏宜兴供货，原告对江苏宜兴方违约，承担违约金700万元，原告损失巨大。
8、网载文章《中国铟锭市场运行平稳》、铟锭销售发票两张，证明现在的铟锭销售价格还保持在每公斤3460元以上，2010年4月稳定在每公斤3700-3800元。
被告对上述证据1-2的真实性无异议，但对该两证据的证明目的有异议，因为根据销售合同，原告应先付款，我们再交货；根据补充协议，双方对交货数量进行了变更，原合同是一万Kg，补充协议变更为x；证3是原告方的财务帐，对交货有异议，根据他们的记载，六月份交了三批货，实际上我们五月份产了二批；对证据4-6无异议；对证7的两份合同，2009年1月10日的合同，我们对其真实性不予认可，从这份合同的条款内容来看，完全套用原、被告双方的铟锭销售合同，我们认为该合同是假合同；同年2月10日的合同真实性我们没有办法进行判断，且该合同与本案没有关联性；证8我们无法判断真假。
本院认为，被告没有否认上述证据1-6的真实性，合法性和关联性，双方的证明目的不是本院否定该证据的理由，故对上述6份证据本院予以认定；证据7即使是真实的，也只能证明原告曾经与第三人江苏宜兴市永信稀土贸易有限公司签订过铟锭销售合同，不能证明该两个合同没有履行，也不能证明原告依约为对方进行过理赔，故证7与本案没有关联性，本院不予认定；证8证明铟锭价格是一个动态数据，本院予以认定。
被告没有向本院提交证据。
根据本院认定的证据及庭审笔录，本院确认如下事实：2009年1月13日，原被告双方签订《铟锭销售合同》约定，由原告（买方）购买被告（卖方）生产的金属铟锭；单价每Kg人民币1580元；数量x，合计人民币1580万元；供方提供全额17%增值税发票；本合同项下预付款到帐后当月开始交货，卖方应保证每月数量不少于x，多交数量不变；合同签订三个工作日内，买方预付货款700万元人民币作为供货定金，供方按约定的交货期不超过10个月交货，时间为2009年11月30日前；x付款提货，其中200万元人民币按提货时每吨冲抵29.3万元，余下500万元人民币冲抵余下x铟锭货款；违约责任按本合同第（11）条约定和《合同法》规定执行；在执行合同的过程中出现的异议或纠纷，双方友好协商，如协商未果，按合同法办理；合同第（11）条规定了其他约定事项：①供方必须按时、按质、按量交清本项下的全部货物，如不能按时按质按量交货，违约金为1400万元，赔付给买方；需方必须按时付款，如违约，违约方承担由此产生的一切损失；②本合同的传真件经双方签字盖章具有同等法律效力；③供方负责随货将产品质检单给需方。双方还就其他有关问题进行了约定。合同签订后，原告依约于2009年1月16日给被告预付定金700万元，同年3月30日再预付货款128.7万元，此后，被告分别于2009年4月4日、5月9日、5月27日、6月11日分四次依次供给原告铟锭1003、1503、803、503，合计3803，计价600.4万元；连同700万元定金在内，原告共计付款1189.06万元，抵扣被告实际交付的货款后，被告处尚存有原告货款588.66万元。因被告未能在合同签订后10个月内给原告交足货物，为此，双方于2009年12月7日签订《补充协议》约定：1、乙方（原告）预付余款588.66万元，按《铟锭销售合同》价格折合甲方（被告）应供铟锭3725.3，现甲方承诺在7个月内交清，具体交货时间从2009年12月1日开始至2010年7月1日止。平均每月交货533，甲方可以多交，尾数在最后一个月补齐；2、甲方从12月开始执行，每月应交货值约合x元，若未按时交货，按2009年1月13日签订的《铟锭销售合同》第（11）条约定支付违约金。另外，甲方按月利率1.5%从2009年12月1日开始计付乙方预付余款588.66万元的资金占用费，并在次月10日支付资金占用费给乙方，甲方已供部分货款冲减不计资金占用费，未供货部分款项继续计付资金占用费至供完货后；3、甲方按备忘录条款完成了交货，乙方不再追究甲方原合同的违约责任，否则，乙方保留《铟锭销售合同》对甲方违约责任的追诉权。补充协议签订后，被告仍未给原告供货，但从2010年元月起，按每月x元（x元×1.5%）的标准，通过湛江市东亚矿产有限公司，将588.66万元的资金占用费从2009年12月至2010年4月共5个月计x元（x元×5个月）支付给了原告。自2010年5月起，被告既未供货给原告，也未支付原告资金使用费。经催促无效后，原告乃向本院提起诉讼。在本案诉讼中，原告已明确表示不再要求被告继续履行合同。
另查明，铟锭属于有色金属，近年来，99.99%min的铟锭价格无论是国内还是国际，其价格走势处于波浪状态，本案合同签订的2009年1月1比氖鄣窦几课徝x-1950元，2009年12月7日时为2700-2800元、2010年4月20日前后达到每公斤3700-3800元，2010年6月有过每公斤3590元的成交记录，到2010年9-10月则在3350-3500元的范围内上下浮动。
本院认为，本案属买卖合同纠纷。双方争议的焦点，一是当事人双方签订的铟锭销售合同及补充协议是否有效二是本案双方所签协议是否已经履行，是否还应继续履行三是双方谁违约，应如何承担违约责任本案中，双方所签《铟锭销售合同》及《补充协议》均是在平等自愿的基础上签订的，合法有效。双方均应按合同约定全面履行。《铟锭销售合同》签订后，原告在依约交付700万元定金后，仍按约定先预付货款再提货，但被告却未能按约全数供货，构成违约；从《补充协议》的内容看，该协议是一个附条件的变更履行协议，即如果被告按补充协议供完货，则原告不再追究被告的违约责任，否则，按《铟锭销售合同》的规定追究被告的违约责任。本案中，被告只按《补充协议》的约定支付了未付货款的资金使用费，完全未能按时按质按量履行供货义务，构成故意违约，应当依法向原告承担违约责任；原告完全依约履行协议，在本案中没有过错，不承担民事责任。由于本案买卖合同履行期限已过，被告明确表示无供货能力，双方已实际解除铟锭供货合同，本院确认本案供货合同的解除。原告的剩余货款为588.66万元，但约定的违约金则高达1400万元，明显过高，被告已向本院提出降低请求，本院应依法酌情予以减少。根据《补充协议》，被告只要没有供应完货物，除已供应货物之货款外，对未供应货物部分之货款，均应支付资金占用费。被告在《补充协议》签订后，未能依协议从2009年12月1日起供货，且只将原告的资金使用费付到2010年4月，自2010年5月起到付清为止的资金占用费属于原告的实际损失，被告应当依约给付（赔偿）；到本案判决时的2010年10月止，被告已有6个月计x试鹱冀谜延捶段桓鳎ь舳谑杏鹕艚洌燮窦吒谱κ诖ㄓ瞬蠢撸透鄣窦喔钕锊看徝3数百元。因而属于风险品种；因买卖铟锭所受到的损失属于风险损失，应由违约方经仕集团公司承担；从性质上说，被告支付资金占用费也是承担违约责任，综合因被告违约给原告造成的损失及违约过错程度，被告除依约承担上述资金占用费外，还应适当承担一定数额的违约金，其具体数额本院酌定为118万元；被告在支付上述违约金后，在预付款本金未支付完毕前，对未偿还的预付款，还应继续按《补充协议》的要求和标准向原告支付资金占用费。综上所述，原告诉讼理由部分成立，其诉讼请求本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、被告湖南经仕集团实业有限公司返还原告株洲湘江电焊条有限公司预付货款588.66万元；
二、被告湖南经仕集团实业有限公司支付原告株洲湘江电焊条有限公司从2010年5月开始到2010年10月止的588.66万元预付款的资金占用费x元，并按每月1.5%的标准从2010年11月开始继续支付588.66万元预付款的资金占用费到该预付款偿还完毕时止；
三、被告湖南经仕集团实业有限公司支付原告株洲湘江电焊条有限公司违约金118万元。
上述判决所确定的义务，限被告湖南经仕集团实业有限公司在本判决生效后10日内履行完毕。
本案案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由被告湖南经仕集团实业有限公司负担x元，原告株洲湘江电焊条有限公司负担x元。
如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院，同时直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状、上诉期满后七日内仍未预交诉讼费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期限内均未提起上诉或上诉又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行本判决确定的全部义务。拒绝履行的，本判决生效后，权利人可持本判决书向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，自本判决确定的履行期间的最后一日起计算。
审判长陈红
审判员胡舜铜
人民陪审员李先玉
二○一○年十月十八日
书记员吴某
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