浙江省高级人民法院
民事判决书
(2000)浙法民终字第X号
上诉人(原审原告)朱某，男，X年X月X日出生，汉族，宁波美屋建材装潢市场有限公司工作，住（略）。
委托代理人敖天胜，海军金诚法律服务中心(北京)律师。
委托代理人陈某某，宁波美屋建材装潢市场有限公司工作，住（略）。
被上诉人(原审被告)中国兵器工业第五二研究所宁波分所，住所地宁波市X路X号。
法定代表人李某，副所长。
委托代理人梅某某，导司律师事务所(浙江·宁波)律师。
委托代理人童某某，和义律师事务所(浙江·宁波)律师。
上诉人朱某与被上诉人中国兵器工业第五二研究所宁波分所土地使用权租赁赔偿纠纷一案，不服宁波市中级人民法院(2000)甬民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2000年11月24日受理后，依法组成合议庭，2000年12月22日第一次公开开庭进行审理，后于2001年4月20日第二次公开开庭审理并当庭宣判。上诉人委托代理人敖天胜、陈某某，被上诉人委托代理人梅某某、童某某等到庭参加诉讼。本院于2000年12月29日至2001年3月26日间委托本院法医技术处对宁波美屋木材地板市场(以下简称美屋市场)造价、现值及拆除后的余值进行了鉴定。本案现已审理终结。
原审判决认定，1997年5月6日，鄞县企口地板装潢厂与被告中国兵器工业第五二研究所宁波分所签订了一份土地租赁合同。合同约定：鄞县企口地板装潢厂承租中国兵器工业第五二研究所宁波分所院内发展用地之一号地块(此地块系国有行政划拨土地，坐落于宁波市X区X路X号)，用于开设美屋市场，租赁期限为10年，从1997年5月5日至2006年5月4日；承租方因规划要求须拆迁该地块上的店面房，后退五米重新建造二层店面房，为弥补出租方的损失，承租方每年向其上交人民币30万元，建造费用由承租方承担，该补偿费于每年度的第三个月前一次性付清；店面房的财产所有权归承租方所有，合同到期后承租方有权自行处理。另外，双方对各自责任、合同终止条件及违约责任等作了约定。合同签订后，被告按约定提供了场地并拆除了原临时店面房，鄞县企口地板装潢厂进行了相应投资，开办了美屋市场。后鄞县企口地板装潢厂被申请注销，其权利义务为原告朱某所承受。被告出租场地时未依法办理出让及批准手续。被告曾于1999年向本院起诉要求原告支付土地租金及店面房补偿金，本院以(1999)甬民初字第X号民事判决认定双方签订的土地租赁合同无效，并作出判决：一、朱某返还承租的土地给中国兵器工业第五二研究所宁波分所；二、朱某赔偿中国兵器工业第五二研究所宁波分所拆除店面房损失（略）元。该判决已发生法律效力。原告依据合同所建造的临时建筑，由被告在1997年4月向宁波市规划局江东分局申领了(97)浙规(临)证（略）号临时建设工程规划许可证，许可证某有效期限为2年，到期后未再办理审批手续。现原告请求被告赔偿其在租赁土地上的投入（略）.50元，其中店面房82万元、铝合金办公室2700元、钢架大棚318万元、大棚制作费修理费（略）.98元、1997至1999年市场广告费（略）.61元、尚未支付的大棚制造费（略）元。
原审法院认为，鄞县企口地板装潢厂与中国兵器工业第五二研究所宁波分所之间的土地租赁合同已由本院确认无效，并认定应由朱某承担鄞县企口地板装潢厂在该合同中的权利义务，故依照无效合同的处理原则，应由双方当事人按照各自的过错承担相应的民事赔偿责任。现原告所诉称的损失，系因开办美屋市场所引起，虽由双方当事人约定土地的使用年限为10年，但在该土地上的用以开办美屋市场的临时建筑使用年限为2年，到期后未曾办理延长手续，故该临时建筑已失去其存在的法律依据，故原告要求赔偿损失，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告朱某的诉讼清求。本案受理费（略）元，财产保全费7020元由原告朱某负担。
朱某不服该判决，向本院提起上诉称：被上诉人在出租土地时隐瞒了该地块属国有划拨土地等事实真相，有明显的欺诈性；因被上诉人违法出租划拨土地导致合同无效，使上诉人投入巨额资金建立的市场失去经营可能而遭受损失，对此被上诉人应承担全部的过错责任；美屋市场临时建筑并不违法，只要被上诉人不以欺诈的方式隐瞒事实真相，依法办妥土地使用权出让手续，每二年办理一次临时建筑许可手续，上诉人完全可以按约使用承租土地10年；我国法律对土地承租人并无禁止性规定，对于上诉人因合同被确认为无效的巨额损失，应由被上诉人承担全部的赔偿责任。故请求本院依法撤销原审判决，并判令被上诉人赔偿经济损失（略）.50元，负担一、二审诉讼费和本案保全费共计（略）元。
被上诉人辩称，第一，在1997年5月6日订立《土地租赁合同》时，上诉人已明知土地系国有行政划拨土地，被上诉人并不存在任何隐瞒真相的欺诈行为，对合同无效，双方均有过错，此事实为宁波市中级人民法院(1999)甬民初字第X号民事判决所确认。第二，上诉人主张的损失并不存在。上诉人前后三次提出不同的损失额，可见其对自身所谓的损失也弄不清楚；上诉人实际上不仅没有损失，反而在2年多的使用过程中有收益，而且上诉人至今仍在利用该地块收益。第三，真正受有损失的是被上诉人。其从上诉人处获得的租金已部分被土地行政管理部门没收；因土地出租而拆掉了原有的店面房；自1997年5月5日至今，不能使用该块土地，相反支付了有关规费。第四，美屋市场临时建筑因到期后未办理延长手续，已为违章建筑，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，不应保护。原审判决是完全正确的，上诉人应自行承担其所称的损失，故请求依法维持原判。
经本院审理，双方当事人对原审法院认定的事实并无异议，本院依法予以确认。
另查明，宁波市土地管理局先后分别以甬土行罚(2000)X号行政处罚决定没收被上诉人违法收入（略）元、以甬土行罚(2000)X号行政处罚决定没收上诉人朱某非法收人86.5万元。本案所涉的土地仍由上诉人占有使用。
双方当事人提出了新的证某，并进行了质证，本院一一认证某下：
其中上诉人提出7份证某：
证某一，1997年度宁波市规划局工作例会纪要一份，证某本案讼争建筑物是得到规划部门同意的。被上诉人对该证某内容并无异议。因与本案处理无关，本院不予采信。
证某，上诉人在1997年3月4日向被上诉人交付5万元租金的发票及银行转帐支票各一份，证某在正式签订合同之前，双方已就合同订立达成一定的意向，并先行部分履行。对此证某被上诉人没有发表意见。经与原件核对无异，本院予以确认。
证某三，宁波市政府秘书长的批文一份，证某政府要求各部门协调处理好本案所涉土地规划一事。被上诉人对于该证某是否是秘书长所写表示怀疑，而且认为该批文是很笼统的，不能说明问题。因该证某与本案无关，本院不予采信。
证某四，配套费的发票一份，证某配套费系被上诉人所交，说明办理土地出租的相关手续是被上诉人一手操办。被上诉人对此无异议，本院予以确认。
证某五，被上诉人给江东区整治办的报告一份，证某被上诉人企图利用拆除违章建筑的方式以阻止对上诉人损失评估的进行。
证某六，被上诉人的临时建设规划许可申请表一份，证某申请临时建筑规划许可证某被上诉人办理的。被上诉人对证某五、证某六的内容无异议，本院予以确认。
证某七，甬土行罚(2000)X号行政处罚决定书一份，证某上诉人被土地行政管理部门处罚86.5万元。经本院调查属实，依法予以确认。
被上诉人提交证某有：
证某一，上诉人在另案提交的答辩状一份，证某上诉人曾主张其损失为近480万元。证某，上诉人于2000年6月10日发给被上诉人的函一份，证某上诉人改变其损失数额为（略）.50元。证某三，本案上诉人起诉状一份，证某上诉人再次将其损失额改为（略）.5元。上诉人对证某一、证某、证某三无异议。本院予以确认。
证某四，抄自宁波市中级人民法院1999—2000年度甬民初甬执X号的材料一份，证某上诉人将三分之一的面积出租即可获益（略）.1元。上诉人认为该计算方法存在问题。证某五，美屋市场的照片9张，证某上诉人仍在利用被上诉人的土地营利。上诉人认为照片的角度没能反映美屋市场的真实情况。证某四、证某五都是证某市场的收益问题，因本案处理无效合同，并不涉及当事人的履行利益，故本院不予确认。
证某六，甬土行罚(2000)X号土地行政处罚决定书一份，证某被上诉人已收租金被部分收缴。上诉人无异议，本院予以确认。
另经上诉人申请，2000年12月29日委托本院法医技术处对美屋市场的造价、现值及拆除后的余值进行鉴定，2001年3月26日法医技术处作出鉴定结论：美屋市场的工程造价为（略）元(包括前期费用、建筑安装造价、利息，不含广告费)；现有评估值为（略）元(不包括广告费)；拆除后余值为（略）元。双方当事人对该结论进行了质证，上诉人除要求增加广告费外，无其他异议。被上诉人提出以下异议：1．该鉴定结论是建立在上诉人提供的材料的基础上的，缺乏中立性。鉴定过程中将上诉人提供的未经我方质证某补充材料作为鉴定的主要依据，这在程序上不合法。2．鉴定结论中工程造价过高，不真实。建筑物总造价为500多万，而建安费占了400多万，这不符合一般建筑常识。3．鉴定结论中的会计评估使用推算和估算的方式不妥。4．讼争临时建筑的折旧率与事实状况不符。对此，本院法医技术处称：本鉴定主要是通过实地调查测量，再根据建筑材料的当时市场价，结合经双方质证某的会计凭证某算出来的，未经质证某补充材料并未作为鉴定依据，该鉴定结论是符合国家有关鉴定的技术规则和要求的。本院法医技术处是具有相应资格的鉴定机构，其鉴定依据的是经过双方质证某材料，其鉴定过程也并无不当之处，故该鉴定结论能作为本案的证某，本院予以确认。
本院认为，民事行为被确认为无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款之规定，划拨土地使用权出租须办理出让及批准手续，被上诉人作为土地的实际支配者，明知未办理出让及批准手续，仍向上诉人出租该块土地，存在明显过错，而且依双方约定，该批准手续为被上诉人的义务。至于判断上诉人有无过错，关键在于认定上诉人在承租土地时，有无审查该土地产权性质和相关手续是否齐全等情况的注意义务，以及上诉人能否依赖双方的约定。因我国法律明文规定行政划拨土地未经出让且由有关部门批准不得出租，作为交易一方的上诉人在承租土地时，应有适当的谨慎，不能单纯依赖被上诉人的承诺，而应自行审查土地的产权性质和相关手续是否齐全，故本案中上诉人对合同无效亦有一定的过错。现有已生效的(1999)甬民初字第X号民事判决对双方当事人的过错进行了认定，即双方当事人各有50％的过错，此认定可直接作为本案处理依据。故对于双方当事人认为全部过错在对方的主张，本院不予支持。被上诉人辩称，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十九条第二款之规定，上诉人所称的损失因违章建筑引起，不应赔偿。因该法规适用于调整城市房屋拆迁中拆迁人与被拆迁人之间因房屋拆迁而产生的法律关系，而本案争议的是上诉人因合同无效是否受有损失及如何赔偿的问题，故本案不能适用此法条。而且本案中虽然美屋市场现已为违章建筑，但违章建筑与违章建筑的投入是两个不同的概念，违章建筑遭法律否定的只是其存在的合法性，但这并不能否定建造违章建筑所投入财产的价值。本案要解决的并非违章建筑问题，而是因合同无效当事人是否有实际损失之问题。何况本案所涉建筑物在临时规划许可的两年有效期限内曾为合法建筑，导致建筑物成为违章建筑的原因在于被上诉人未能办理规划许可证某延长手续。故被上诉人该主张，本院不予支持。被上诉人又辩称，上诉人明知临时规划许可证某为两年，而依假想按十年的计划投入，故应自负其责。虽然临时规划许可证某两年，但依双方约定，被上诉人保证某诉人使用十年，故被上诉人对上诉人的损失是有一定过失的，被上诉人该主张，本院不予支持。
对于上诉人主张的广告费损失，因广告费支出纯粹为上诉人自身利益，它与土地租赁合同是否有效无直接的因果关系，故本院不予支持。对于上诉人主张的美屋市场建筑投入损失，因其与合同无效有直接的因果关系，本院予以支持，但应扣除其应支出的有关费用及美屋市场拆除后余值，再根据过错比例减轻被上诉人的责任。
一、计算基数。因上诉人一直在使用美屋市场，故不宜以其造价（略）元为损失的基数，而应扣除折旧，以现有评估值（略）元作为计算上诉人损失的基数。
二、应予以扣除的项目：(一)土地使用费。因上诉人事实上一直在使用土地，故应支付相应的土地使用费。该块土地面积依双方约定为1万平方米，后双方改为（略）平方米，但经鉴定为（略）平方米，本案应根据实际占用面积即（略）平方米来确定。作为不动产的土地，由于地段或时间不同，其价值上存在着较大的差异，故本案所涉地块合理的土地使用费不易确定。根据双方的约定，该土地租金为7.5元／每月每平方米，以后每年递增5％。虽然该约定无效，但租金的约定毕竟曾是双方的合意，而且比较上诉人在经营美屋市场时与第三人签订的合同中有关租金的约定，该约定具有相当的合理性，因此，本院认为，可以将该租金约定作为计算该块土地使用费的参照。计算土地使用费的起点应为上诉人开始使用土地之日(即1997年5月5日)，由于上诉人至今仍在使用该块土地，计算截止日本院确定为2001年4月4日。此间上诉人应支付的各年土地使用费分别为：1997年5月5日至1998年5月4日间为（略）元；1998年5月5日至1999年5月4日间为（略）元；1999年5月5日至2000年5月4日间为（略）元；2000年5月5日至2001年4月4日间为（略）元。共计（略）元。由于上诉人向被上诉人实际已付租金160万元，虽部分被土管局依法没收，但应从应支付的土地使用费中扣除。另外，土管局对上诉人也作出没收86.5万元的处罚，此项支出也应从上诉人应支付的土地使用费中扣除。另外，上诉人辩称自2000年6月10日向被上诉人发出移交土地的函后，因被上诉人未予配合，因此其是在保管土地，而非使用土地的。由于土地为不动产，其返还得以抛弃的方式来完成，况且，因合同无效，上诉人理应自行拆除其建造在土地上的建筑物，为上诉人腾让土地，但事实是上诉人一直未拆除其建筑物，应视为其仍在继续使用该土地。(二)美屋市场拆除后余值。鉴定结论中拆除后余值为（略）元，其中已扣除拆除人工费（略）元。由于双方当事人各有50％的过错，对拆除该建筑的人工费上诉人也应承担一半。
综上所述，上诉人朱某的实际损失共有（略）—(（略）+（略）+（略）)，即（略）元，但因双方各有50％的过错，应根据过错比例减免被上诉人的赔偿责任。另根据(1999)甬民初字第X号判决，上诉人应向被上诉人返还土地，故上诉人现仍占有使用土地无法律依据，应自行撤除美屋市场。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
(一)撤销原判决。
(二)被上诉人应自本判决生效之日起十五日内向上诉人支付赔偿金（略）.50元。
(三)上诉人应自本判决生效之日起三个月内自行撤除美屋市场。
本案一、二审案件受理费各（略）元、财产保全费7020元、鉴定费（略）元，合计（略）元，双方当事人各承担一半。
本判决为终审判决。
审判长翁暨伟
审判员郑春德
代理审判员车勇进
二○○一年四月二十日
书记员代程建乐
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