原告（反诉被告）焦作市环宇石化装备科技有限公司。住所地修武县X路X号。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人李某某，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人韩尉武，河南云台律师事务所律师。
被告（反诉原告）焦作市金玉龙实业有限公司，住所地：修武县种子公司四楼。
法定代表人周某某，总经理。
委托代理人谢全海，武陟县诚信法律服务中心律师。
原告焦作市环宇石化装备科技有限公司（以下简称环宇石化公司，反诉被告）与被告焦作市金玉龙实业有限公司（以下简称金玉龙公司，反诉原告）、被告谢伟加工承揽合同赔偿纠纷一案，本院于2005年12月19日立案受理后，于2006年12月作出一审判决，后金玉龙公司提出上诉，经焦作市中级人民法院审理后，发还本院重审。本院重审期间适用《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》对本案进行了不计审限的调解，后因调解未果，本院于2009年6月18日第一次、2009年9月8日第二次公开开庭审理此案。原告委托代理人李某某、韩尉武、被告委托代理人谢全海到庭参加诉讼。在审理期间，原告申请撤回对谢伟的起诉，本院另行裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告环宇石化公司诉称，2005年8月27日，原告与被告金玉龙公司签订了《现场非标设备制作安装合同》。同年9月6日，双方又签订了《合同补充条款》，双方约定：1、原告按被告金玉龙公司提供材料、图纸并在其公司内施工制作设备38项59件；2、工程某价不锈钢2500元/吨，其它750元/吨，ᷥ程某共计1070.23吨；3、被告金玉龙公司应在原告进入施工现场一周某支付30％工程某24万元；4、施工期限为三个月。2005年9月9日，原告施工人员开始在施工现场作准备工作，修理平整场地。2005年9月11日，原告接到被告金玉龙公司的“开工通知单”，通知原告设备制作材料将于9月13日到场，请原告尽快作准备工作，材料到现场后立即展开工作。原告接到通知当日即将施工设备运到施工现场，并由被告金玉龙公司保卫人员谢伟签字予以确认，此时，原告已做好准备工作，但被告金玉龙公司进的生产材料不足60吨，主要生产材料并未到达施工现场，造成原告无工可施，施工人员及生产设备闲置，经原告多次催要，原材料在历时一个月零二十九天方才陆续进厂。在这种困难的情况下，原告仍协调组织人员施工，设备生产完工15台，价值10.203万元。被告金玉龙公司不仅未按约定向原告提供生产材料，且也没有按约支付工程某，仅支付了工程某10万元。2005年10月31日，被告金玉龙公司才将主要原材料交给原告。11月1日，双方签字认可《5万吨/年酒精工程某酵罐图纸中有关问题澄清》后，2005年11月10日，被告金玉龙公司突然以原告无履约能力为由，无理要求终止合同，并强行扣留原告的施工设备、材料等，给原告造成各项经济损失10.453万元。现要求，第一，被告返还其非法扣押原告价值14.0653万元生产设备，即交流焊机7台、直流焊机2台、等离子切割机1台、半自动切割机3台、卷板机1台、导链5台、表盘（含线）3套、抱杆4个、工具房1个、工具柜2个、抛光机2台、枕木170根、道轨120米、螺栓120套、垫板170片、接板56片、石子80方、吊夹2台、空气压缩机1台、建设临时房1座、其它小型工器具。第二，被告赔偿损失10.453万元，即：（1）被告金玉龙实业有限公司无故终止合同，并且不让原告公司人员撤场，造成损失费x元；（2）原告为顺利进行施工，预定8吨吊车一台，预付定金500元，由于对方无故终止合同，预定设备不再使用，定金不能返还，造成损失500元；（3）由于金玉龙公司无故扣押原告公司设备，致使原告公司在后续工地施工中不得不再行租赁卷板机、等离子切割机、电焊机等大型设备，造成损失x元；（4）由于原告公司被迫停工，原告公司为金玉龙实业有限公司配套生产的大型龙门吊各项证件不能办理，不得投入使用，造成资金浪费x元。第三，诉讼费由被告负担。
被告焦作市金玉龙公司辩&#x;，2005年8月27日，被告金玉龙公司与原告签订了《现场非标设备制作安装合同》，由原告为被告金玉龙公司现场制作安装4万吨酒精项目非标设备。合同签订后，被告金玉龙公司向原告提供了生产材料，但原告施工人员迟迟不到场，也不提供施工方案和网络计划及安全方案、材料核算清单等。被告金玉龙公司给付原告10万元款后，原告仍不积极工作。到2005年11月10日已过合同期约定三分之二的时间，原告仅制作完成合同约定不足三分之一的设备，且制作的设备存在严重质量问题，也不予以修复，制作设备根本不能使用。为了确保如期投产，被告金玉龙公司提出终止合同，现提出反诉：第一，请求判决驳回原告的诉讼请求；第二，要求原告返还已支付的10万元款；第三，要求原告赔偿被告金玉龙公司各项损失42万元；第四，反诉费由原告负担。
根据原告诉称、被告辩称，本院确认本案焦点为：1、被告金玉龙公司是否扣留原告的生产工具（见被告谢伟签名的清单二份）；2、被告金玉龙公司是否应当赔偿原告损失10.453万元；3、原告是否应当赔偿被告金玉龙公司损失42万元；4、原告是否应当返还被告金玉龙公司10万元。
原告为了支持自己的主张，向本院提交证据如下：
1、《现场非标设备制作安装合同》，证明2005年8月27日，原告与被告焦作市金玉龙公司签订了《现场非标设备制作安装合同》。合同约定：原告按被告金玉龙公司提供设计图纸原材料施工，工程某按单台设备重量计算，工程某价每吨750元，原告进入施工现场一周某付30％即17万元，施工期限为三个月，现场制作非标设备清单共38项、59件。如双方发生争议时，可向工程某在地人民法院起诉。
（2）《现场非标设备制作安装合同补充条款》证明原合同中糖化罐、拌浆罐制作安装费按2500元/吨计算，其他条款按原合同执行。
（3）《开工通知书》，证明原告于2005年9月11日开工。
（4）《现场工具统计》清单二份，证明2005年9月10日，原告先后往被告金玉龙公司运送制作工具设备，被告单位工作人员谢伟签收，共计19种类（即原告起诉的设备工具19种类）。
（5）误工通知书，证明因换变压器停工半天。
（6）《5万吨/年酒精工程某酵图纸中有关问题澄清》证明因被告金玉龙公司提供给原告的设备设计图纸中基础尺寸、数据不清，无法制作，双方协商，予以修改，被告金玉龙公司滕总签名确认。
（7）《材料出库单》18份，证明了2005年9月15日─10月31日，原告领料清单，直到最后被告金玉龙公司才将急需材料交付。
（8）被告金玉龙公司2005年11月10日通知，证明2005年11月10日，被告金玉龙公司以原告“确无履约能力”为由，终止双方签订的《现场非标设备制作安装合同》。
（9）原告向被告金玉龙公司发的公函，证明了原告对被告金玉龙公司提前终止合同予以反驳。
（10）被告金玉龙公司扣押设备清单，证明被扣押设备共计19种类，价值14.065万元。
（11）《已制作设备清单》证明了原告已完成制作设备6件及地埋螺栓8台，发酵罐底板环下料等共计加工制作费为10.203万元。
原告提交的补充证据：
（1）原告公函，证明2005年9月23日因材料供应不上向被告金玉龙公司催要材料及配件。
（2）原告通知，证明2005年11月28日原告要求被告金玉龙公司对已施工项目进行清算、核定工程某，并撤出设备工具等。
（3）材料入库单，证明了2005年11月8日，原告为被告垫资购料加工基础予埋件，被告金玉龙公司拒付款。
（4）《河南省金玉龙有限公司酒精工程某目施工方案》证明原告已提供了施工方案。
（5）材料计划清单，证明了原告提供了材料计算清单。
（6）被告金玉龙公司给原告造成的损失计算表。
被反诉人（原告）又提供证据如下：
（1）现场非标设备制作安装合同，证明合同造价按设备图纸全部重量为依据，经核实工程某1070吨，予付款为24万元。
（2）已制作设备图纸，证明原告按图纸施工，被告金玉龙公司私自篡改已施工糖化罐图纸。
（3）证人程某某证言，证明被告金玉龙公司只付款10万元，应该为24万元。
被告金玉龙公司对原告提交的证据，质证意见如下：对证据（1）、（2）、（3）无异议；对证据（4）有异议，不能证明原告在开工一周某按时进入设备；对证据（5）、（6）不清楚；对证据（7）真实性无异议，但不能证明供料时间；证据（8）与本案无关；对证据（9）有异议，原告主张不成立，不符合客观事实；对证据（10）价格不客观，设备不清楚；对证据（11）认为件数不错，但设备名称、需腾总来解释，不应包括吊装费；对补充证据（1）认为不符合事实，对补充证据（2）的证据有异议，是原告单方行为；对补充证据（3）不清楚，由腾总解释，对补充证据（4）、（5）认为不成立，没有相关资料印证。对补充证据（6）认为停工等损失由原告自己造成的与被告无关。
被告金玉龙公司对原告又提供的证据质证意见如下：对证据（1）真实性无异议，对证据（2）不清楚，由腾总来解释；对证据（3），认ฺ证人没有出庭，应不予采信，内容也不真实。
被告金玉龙公司为了支持自己的主张，向本院提交证据如下：
（1）《现场非标设备制作安装合同》及附件终止合同通知，证明原告违约，双方合同终止。
（2）糖化罐图纸，证明原告违约，糖化罐质量不合格应赔偿损失。
（3）证人腾××证言，腾××系被告金玉龙公司总工程某，证明原告与被告金玉龙公司签订合同后，如原告需要进材料，提前三、五天通知被告金玉龙公司。当时进了一批材料，先让原告加工制作小设备。原告的工作人员进入工地后，设备不全，人员少，施工进度太慢，质量不合格，其中焊接盘管、间距等都达不到合同要求。一直到2005年10月26日，两个糖化罐还没有做完。2005年11月10日原告的大型设备也没到，被告金玉龙公司认为原告没有能力按期完成施工任务。在这期间，原告从来没有提出材料少问题，也未提供施工计划，网络计划等，只是提供了材料明细表。2005年10月26日，被告金玉龙公司自建的两个糖化罐、两个搅拌罐、发酵罐的基础工程某成。原告已加工制作的15台小设备，没有完工正式移交。根据施工进度，给原告加工制作费10万元。被告金玉龙公司提交的图纸，在施工中，根据现场，有可能修改。
（4）购货及入库单，证明被告金玉龙公司及时供料。
（5）原告收10万元的收据（2005年10月1日）。
（6）焦作市金玉龙实业有限公司与山东肥城金塔安装队非标设备制作安装合同，焦作市金玉龙实业有限公司与山东家阳华青安装公司非标设备制作安装合同二份，证明原告的违约行为给反诉人造成的损失。
（7）公证书一份，证明原告违约。
原告对被告金玉龙公司提交的证据质证意见如下：对第（1）份真实性无异议，但认为该证据不能证明原告违约，证明了被告金玉龙公司无理终止合同。对第&#x;2）份证据，认为系被告金玉龙公司单方篡改图纸，反诬告原告所制作的糖化罐质量不合格。对第（3）份证据，认为证人腾××不能证明原告已制的设备不符合质量要求。对第（4）份证据，认为恰恰证明了被告金玉龙公司未及时向原告提供生产材料的违约事实，造成原告无工可施的局面。对第（5）份证据收据无异议；对第（6）份证据，该证据未加盖公章，主体无法确定，系无效合同。对第（7）份证据认为系被告金玉龙公司单方申请，不能证明原告违约，但证明了原告的生产设备已按合同约定运到生产场地，投入正式生产，且现被被告违法扣押。
在原审中，被告金玉龙公司申请糖化罐的质量鉴定，本院委托河南中运产品质量（机电）司法鉴定所进行鉴定，该所出具豫中远司鉴字第X号司法鉴定书，鉴定结论为：两个糖化罐均存在有以下缺陷：（1）罐体焊缝存在有大量的咬边和焊瘤，不符合JB/x-1997《钢制焊接常压容器》第15、2、2、7条的规定要求；（2）蛇管存在有曲率半径不同，部分蛇管间距不等的现象；（3）东侧X号罐锥体全高允差过大，不符合JB/x-1997《钢制焊接常压容器》第15、2、1、5条规定；支腿侧板尺寸不符合图纸要求，造成设备支撑底板不平。鉴定费x元。本院对被告金玉龙公司院内，原告加工制作的设备进行了勘验，两个糖化罐罐体发热，均正在生产使用中。被告金玉龙公司称，鉴定时试生产，正式生产之前又整修了。堪验时，原告的交流焊机为上海通用电焊机股份有限公司制造的BXI--400--2,等离子切割机为成都宏伟焊接设备厂制造的400S--B型。
原告对鉴定结论有异议，认为被鉴定的糖化罐系未交工的半成品，一些焊接、安装并未结束，并未交付使用，不具备质量鉴定条件，且鉴定时，其中一罐正在生产。对勘验笔录及照片无异议。被告金玉龙公司对鉴定结论和勘验笔录及照片无异议。
本院根据原告、被告的举证、质证认为，原告提交的证据合同书等和被告金玉龙公司提交的合同书及终止合同、糖化罐图纸、原告的收据，证人滕××证言及谢伟的陈某，均证明了原告按合同已为被告金玉龙公司制作了包括糖化罐在内等15件设备，被告金玉龙公司根据工程某，支付原告10万元制作费用。2005年11月10日，被告金玉龙公司以原告无能力履行合同为由终止合同。被告金玉龙公司扣留原告的生产工具（见被告谢伟签名的清单）的事实，故原、被告与此相关的证据，本院予以认定采信。
原、被告对勘验笔录及照片无异议。关于豫中远司鉴所（2006）质鉴字第X号司法鉴定书，本院认为是具有司法鉴定资格的鉴定所作出的鉴定结论本院予以采信。被告认为未交工的半成品，一些焊接按装并未完成也未交付使用，故不具备鉴定条件的质证意见本院认为不能成立。
本院根据有效证据，确认案件事实如下：2005年8月27日，原告和被告金玉龙公司签订了《非标设备制作安装合同》，同年9月6日，原告和被告金玉龙公司又签订了《合同补充条款》合同主要内容为：1、原告按被告金玉龙公司提供的材料、图纸加工制作大小设备38项59件，工程某价为不锈钢2500元/吨，其它为750元/吨，工程某共计1070.23吨；3、被告金玉龙公司应在原告进入施工现场一周某支付30％工程某17万元；4、原告必须制订施工方案，施工网络计划，安全施工方案，材料核算计划清单等，但必须经被告金玉龙公司同意后方可施工；5、施工期限为三个月，如因被告金玉龙公司影响工期，工期可以顺延。2005年9月11日，被告金玉龙公司给原告下达开工通知单，原告接到开工通知单后，即将工具设备（即交流焊机7台、直流焊机2台、等离子切割机1台、半自动切割机3台、卷板机1台、导链5台、表盘（含线）3套、抱杆4个、工具房1个、工具柜2个、抛光机2台、枕木170根、道轨120米、螺栓120套、垫板170片、接板56片、石子80方、吊夹2台、空气压缩机1台、建设临时房1座、其它小型工器具。）运到被告金玉龙公司开始施工。在施工中，原告向被告金玉龙公司就施工中的实际问题，即原材料的价格不稳定，不能按合同提供，如原告需要材料提前通知被告金玉龙公司，糖化罐图纸上的尺寸与实际操作的更正、基础工程某重新进行了协商。2005年10月1日，被告金玉龙公司根据原告制作的设备量支付原告10万元费用。2005年11月10日，原告共加工制作包括两个糖化罐在内大小设备15件，被告金玉龙公司以原告确无履行能力为由，终止原告与被告金玉龙公司签订的《现场非标设备制作安装合同》，并扣留了原告工具设备不予归还。原告起诉要求被告金玉龙公司归还工具设备并赔偿损失；被告金玉龙公司提起反诉，要求原告返还已付的加工制作费10万元，并赔偿重新制作安装两个糖化罐费用42万元，双方形成诉讼。在审理中，被告金玉龙公司申请对原告加工制作的两个糖化罐进行质量鉴定，鉴定结论为两个糖化罐不合格。原告撤回对被告谢伟的起诉。
本院认为，原告与被告金玉龙公司签订的《现场非标设备制作安装合同》及《补充合同》系双方真实意思表示&#x;合法有效。合同的履行期限依照合同约定和被告给原告的开工通知单来计算应为2005年9月15日至2005年12月14日共计3个月。在2005年11月10日被告给原告下达终止合同通知书时，工期大约过了三分之二，应加工设备55件，却只制作了设备15件，并且15件中的两个较大型的糖化罐被鉴定为不合格产品。现被告剩余设备已另行制作，两个糖化罐被告开工前进行了整修，在鉴定时两个糖化罐已投入使用，所以双方合同已无履行必要。原告在诉讼中始终也未提出继续履行合同，所以双方所签合同应终止履行。合同有效而又造成不能履行，原、被告相互指责对方违约，但原告提交的领料清单等证据不能证明是被告供料不及时造成的工期延误。依据双方签订的合同及原告提交的因变压器停电通知单来看，如果属被告供料不及时影响原告施工进度，原告应与被告协商并书面通知被告，双方签字认可所误工期。本案中原告在工期上除了提交因变压器停电误工半天的证据外，未提交其它证据来证明其主张，原告应承担举证不能的责任。依照合同约定，在原告进入施工现场一周某支付工程某价的30％即17万元，被告也未依约支付。被告辩称是原告怠工造成的，但未向本院提交相关证据，也应承担举证不能的责任。所以本院认为合同履行的过程某双方均有怠于履行的违约行为，所以在合同终止后，双方应各自承担其过错的相应责任。本案中原告诉称要求赔偿其损失10.453万元，但所提交的证据明显不能证明其实际损失的存在及损失的具体数额，所以原告要求本院不予支持。被告金玉龙诉求原告赔偿损失42万元，虽然有鉴定结论证明原告制作的两个糖化罐不合格给被告造成损失，但被告要求按重新加工来计算其损失显然过高，鉴定中两个糖化罐投入使用说明并无重作必要，如果如被告诉称投入使用前被告进行了整修，那么原告应只承担适当的整修费，而非按合同约定的加工材料费用重新制作来计算。本案中被告诉讼请求原告赔偿损失42万的证据不足，其诉请本院不予支持。但本案的鉴定结论证明被告申请鉴定是因原告所造产品不合格引起的，所以本案鉴定费应由原告承担。关于双方在终止合同前，依据原告加工完成的工程某，被告所支付的加工费10万元，鉴于双方合同约定的价款比例和合同履行的基本精神，是双方对有效合同的部分履行，被告要求返还无法律依据和事实依据，其诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十一条、七十七条、九十四条、九十七条、九十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、✀高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告焦作市金玉龙实业有限公司于判决生效后十日内归还原告焦作市环宇石化装备科技有限公司工具设备，即：交流焊机7台（型号为上海通用电焊机股份有限公司BXX-X-X）、直流焊机2台、等离子切割机1台（型号为成都宏伟焊接设备厂400S-B）、半自动切割机3台、卷板机1台、导链5台、表盘（含线）3套、抱杆4个、工具房1个、工具柜2个、抛光机2台、枕木170根、道轨120米、螺栓120套、垫板170片、接板56片、石子80方、吊夹2台、空气压缩机1台、建设临时房1座。
二、驳回原告焦作市环宇石化装备科技有限公司要求被告焦作市金玉龙实业有限公司赔偿损失10.453万元的诉讼请求。
三、驳回被告焦作市金玉龙实业有限公司要求原告返还10万元，并赔偿损失42万元的反诉请求。
本案本诉受理费6190元，由原告承担3510元，被告金玉龙公司承担2680元（被告承担部分暂由原告垫付，待执行时一并结算给付）。诉讼保全费1230元，反诉费x元，邮寄费80元，勘验费200元，均由被告金玉龙公司承担。，鉴定费x元由原告环宇石化公司承担（暂由被告金玉龙公司垫付，待执行时一并结算给付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长范昕
审判员丁继东
人民陪审员王萍
二○○九年九月八日
书记员张海涛
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