原告姚某某，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省高邮市人，住（略）。
委托代理人刘胜国，四川蜀达（略）事务所（略）。
被告余某某，男，X年X月X日出生，四川省自贡市人，住（略）。
委托代理人邵成建，四川怀志（略）事务所（略）。
被告李某某，男，X年X月X日出生，汉族，河南省周口市人，住（略）。
原告姚某某诉被告余某某股东出资纠纷一案，本院于2009年4月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，于7月3日依法作出判决，判决后被告余某某不服，上诉于四川省眉山市中级人民法院，该院于2009年11月19日裁定将本案发回重审，本院于2009年12月7日立案受理后，2010年1月18日本院根据被告余某某的申请，依法追加了李某某为本案的被告，被告李某某在答辩期内对管辖权提出异议，本院经审查后裁定驳回了被告李某某对本案提出的管辖权异议，被告李某某不服，上诉于四川省眉山市中级人民法院，该院于2010年8月2日裁定驳回上诉，维持原裁定。2010年9月21日本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告姚某某的委托代理人刘胜国，被告余某某的委托代理人邵成建到庭参加诉讼，被告李某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告姚某某诉称，2007年12月，原告与被告余某某经人介绍认识，被告称能为原告介绍上海、河南的消防设备安装工程，原告因此前后花去5000元为被告一行人的食宿费用买单，但被告一个工程也未介绍给原告。后被告认为做工程赚不到钱，要求原告一起参加开办消防设备安装公司，声称绝大部分资金由被告解决，在被告的一再劝说下，原告于2008年1月22日汇款4万元给被告，被告收到汇款，却不兑现出资开办公司的承诺，原告患肠癌需治疗费，被告也拒绝退还原告的款项。故诉至本院请求判令被告余某某退还原告人民币4万元并承担本案诉讼费。因被告李某某未收该笔款项，故不请求其承担退还责任。
被告余某某辩称，原告与被告余某某、李某某系合作关系，三人经过协商在2007年11月达成了合作意向，并签订了《合作协议书》，约定三方共同出资120万元，成立一个具有一级消防资质的公司。后三人共同向（河南）周口市工商局提出注册“豫奥消防工程安装有限公司”。履行协议前期三人应各出资10万元，但原告在签订协议后未出资就回了湖南，二被告按约各自出资10万元。二被告先后花去30多万元租地、打围墙、修办公室、购置家俱、办公用品等。被告余某某多次打电话催促原告打款到被告账户上，原告才于2008年1月22日汇款4万元给被告，现尚欠被告代其垫支的出资款6万元。因原告的资金未及时到位，造成公司至今未开业、未成立。综上，双方系合作关系，原告的投资已用于公司成立，合伙财产返还应在合伙关系结束并结算后进行，目前双方仍存在合伙关系，被告李某某是合伙人之一，在未进行结算时，无法确认责任。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告李某某未作答辩。
经审理查明，2007年下半年，原告姚某某、被告余某某、被告李某某等人共同商议在河南省周口市成立消防工程设备安装有限公司，约定注册资金为x元，每人暂出资20万元。2008年1月22日，原告姚某某应被告余某某的要求，在中国农业银行通过转账方式，向被告余某某卡号x账户汇款4万元。后因公司未成立，原告要求被告余某某退还出资款未果，诉至本院，请求判令被告退还出资款4万元，并承担本案诉讼费。庭审中，被告余某某对收到原告姚某某人民币4万元无异议，但认为原告姚某某的投资及被告余某某、李某某的投资都用于了公司选址、修建办公楼等工地建设上，且被告余某某还为原告姚某某垫支了6万元，但未提供证据证明。
上述事实，有中国农业银行银行卡存、取款业务回单及原、被告当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，原告给被告余某某汇款4万元，是以设立公司为前提。设立有限公司的程序为首先订立发起协议，制定公司章程，选举产生首届公司机关，公司名称预先核准，缴纳出资且验资机构验资，申请公司设立登记，核准登记，公告成立。消防工程企业的申办，除企业名称预先核准外，还需展开前置审批程序领取许可证等。本案中原、被告双方虽就成立消防工程设备安装有限公司达成过意向性协议，但双方并没有就设立公司进行实质性协商，并达成一致意见，公司没有实际成立，被告余某某应当将原告的出资款退还原告。原告主张依法成立，本院予以支持。被告余某某对其主张的原告及被告余某某、李某某的出资都用于了公司选址、修建办公楼等工地建设上，未提供相应证据证实，对此本院不予支持。被告余某某主张双方仍存在合伙关系，在未进行结算时无法确认责任的理由也不成立，合伙关系建立基础是双方合伙协议，被告并未向本庭提供双方签订的合伙协议等相关证据，故本院不予支持。对被告李某某而言，并未实际收取和使用原告所汇款4万元，故不承担退还责任。根据我国民事诉讼法规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告李某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国公司法》第六条、第七条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告余某某于本判决生效之日起十日内，退还原告姚某某出资款人民币4万元；
二、驳回原告姚某某对被告李某某的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费800元，由被告余某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。
审判长熊碧珍
审判员郭旭东
审判员宋文君
二○一○年九月二十一日
书记员骆维克
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