原告：焦某某，男，X年X月X日出生，汉族，铜川市耀州区人，农民。
委托代理人王立靖，陕西国衡律师事务所（略）。
被告：铜川市耀州区丁家山服务队住所：耀州区X镇X村。
法定代表人：张某甲，负责人。
委托代理人张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，铜川市耀州区人。
被告：张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，铜川市耀州区人。
被告：陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司住所：陕西省铜川市耀州区东郊
法定代表人：周某某，董事长。
委托代理人成某，陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司职工
委托代理人张建功，陕西制衡律师事务所律师
原告焦某某与被告铜川市耀州区丁家山服务队（以下简称丁家山服务队）、张某乙、陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司（以下简称秦岭水泥公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院受理后依法组成某审判员王建文担任审判长、审判员王彦卉、人民陪审员曹倩余参加的合议庭，由书记员穆军利担任法庭记录，于2010年4月28日、11月8日公开开庭进行了审理。原告焦某某、被告丁家山服务队、张某乙、秦岭公司均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告焦某某诉称，2009年9月25日11时30分许，原告以第一、二被告之雇员在秦岭水泥集团公司湿法分厂制成某间干活时，车间负责人让原告进入制成某机仓拆立板，在未按任何机械技术要求和未提供保护措施的情况下要求原告用铁锤打击立板，致铁屑打飞入原告左眼球。事发后第二被告将原告送至西安交大二附院住院25天。出院后未痊愈。于2010年元月份二次住院治疗，现仍需继续用药及二次手术治疗。原告认为作为第一、二被告之雇员，在第三被告处干活，第三被告要求本不属于原告所干的工作，且不提供保护条件和措施的情况下，要求原告实施操作，造成某告人身损害，三被告应共同承担过错责任，刨去被告张某乙已经给的x元，原告的医疗费还有4662.17元未获赔。请求三被告连带赔偿原告医疗费4662.17元，护理费1640元，住院伙食补助费756元，误工费5000元，交通费480元，二次手术费x元，残疾赔偿金x元，鉴定费用850元，精神损害抚慰金x元，原告合计请求赔偿x.17元。
原告向法庭提交如下证据：1、事故报告一份，用以证明原告在为陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司湿法分厂抢修水泥磨时被打击的立板铁屑飞出，致左眼受伤的事实。2、原告律师对同原告一起干活的赵国庆的调查笔录一份，用以证明丁家山服务队的人在秦岭水泥干的活主要以打扫卫生为主，辅助在检修过程中拉工具，干些没有技术含量的活。抢修水泥磨、拆除立板的活不属于丁家山服务队所干的活，但秦岭水泥的赵志斌让原告和自己去干。3、西安交通大学医学院第二附属医院诊断证明、住院证、超声、CT检查报告单、片子、住院病历、医疗费票据若干，用以证明原告受伤后的医疗以及所花费用情况和所需二次手术费x元。4、交通费用票据若干，用以证明原告交通费情况。5、鉴定费票据及快件费票据，用以证明原告伤残鉴定的费用850元。6、司法鉴定书一份，用以证明原告眼睛受伤构成某级伤残，应获赔残疾赔偿金x元。7、证人焦某国出庭证言一份，证明原告平时干打扫卫生、抢修磨机的活。
被告丁家山服务队辩称，原告发生事故属实，丁家山服务队该承担的责任服务队不推卸。对原告证据均无异议。提交证明一份，用以证明丁家山服务队已承包给被告张某乙经营；提交丁家山服务队的营业执照一份，证明主体情况。
被告张某乙辩称，原告发生事故属实。我是丁家山服务队负责人，我本人在工作上失职，作为我的人，不具备抢修能力，不应该抢修。我走的太早了，秦岭水泥厂赵志斌安排抢修的事我不知道。对原告证据均无异议，对承包丁家山服务队一事无异议，事发后给了原告x元。
被告秦岭水泥公司辩称，一、本案是一个劳动争议案件，不适用民事诉讼程序进行审理。秦岭水泥与丁家山服务队之间是基于项目承包合同关系而发生业务，丁家山服务队基于该承包关系指派其员工为原告工作。本案原告是丁家山服务队的工人，原告是基于丁家山服务队的指派而到秦岭水泥施工。原告的用人单位是丁家山服务队，而不是秦岭水泥公司。原告在履行职务过程中发生的事故，属于工伤。本案应由丁家山服务队首先为原告申请工伤认定，然后根据工伤保险条例的有关规定处理，而不应直接进行诉讼。二、秦岭水泥与丁家山服务队之间的权利义务应依据承包合同确定，法院不应越权审理仲裁管辖案件。秦岭水泥与丁家山服务队之间签订有承包合同，对彼此之间的权利义务应依据合同审查处理。根据合同规定，双方在履行合同过程中发生的纠纷，应到铜川仲裁委员会仲裁，法院对此没有管辖权。三、秦岭水泥将设备检修项目发包给丁家山服务队不具有法律上的任何过错，依法不应当承担任何责任。目前没有法律、法规或规章要求从事设备检修需要某种资质，丁家山服务队也不是必须取得安全生产许可证才能从事生产活动的企业，所以秦岭水泥将设备检修项目发包给丁家山服务队不具有法律上的过错。四、原告担任丁家山服务队项目代表这一事实，可以说明原告受伤是其自身不注意安全所致。项目代表这一头衔本身就意味着原告不是一般的维修人员，而是具有领导管理设备维修的能力。事故之所以发生，可以说就是因为原告自身的过错所致，原告的受伤只能由原告和他的雇主共同承担责任，不能因为在秦岭水泥出事了，就以莫须有的名义让秦岭水泥承担责任。
被告秦岭水泥公司向法庭提交与被告丁家山服务队所签的湿法制成、辅助检修项目（工程）承包合同一份，用以证明原告所干的抢修磨机的工作属于丁家山服务队承包的项目，秦岭水泥公司与丁家山服务队履行合同产生的争议有仲裁条款，即应呈请铜川仲裁委员会仲裁。对原告的证据1真实性予以认可，但表示证据来源不合法，认为原件不应在原告手中。被告丁家山表示原件是服务队提供给原告的；对原告证据2认为调查对象赵国庆没有出庭、与原告有特殊关系，故不予认可；对原告证据3认为系复印件、无印章、形式不规范等情况不予认可，对医疗费用票据部分有异议；对原告证据4部分有异议；对原告证据5中鉴定费无异议，但对快件费有异议；对原告证据6认为鉴定结论不能作为定案依据；对原告证据7焦某国证言认为与原告有亲戚关系，其所作的不利于原告的证言才应该采信；对丁家山服务队的营业执照予以认可。
经审理查明，原告系耀州区X镇X村民，在被告铜川市耀州区丁家山服务队干活，原告在被告丁家山服务队处工资系按天发放，干多少天发多少天。秦岭水泥公司作为发包方，丁家山服务队作为承包方，双方签订有湿法制成、辅助检修项目（工程）承包合同。原告焦某某系丁家山服务队的项目代表。合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日。2009年9月25日上午，秦岭水泥公司磨工段工段长赵志斌安排X号水泥磨抢修，参加抢修的有6人，包括两个民工即原告焦某某及另一民工赵国庆。上午11时40分左右，原告在用大锤打击立板时，被打击的立板铁屑飞出，扎伤原告左眼。事后原告先后被送往耀州区人民医院和西安交通大学医学院第二附属医院，经诊断为左眼膜穿通伤，原告共计住院治疗41天，共计花去医疗费x.17元。审理中原告申请对自己的伤情进行伤残鉴定。经铜川市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心作出鉴定，原告左眼损伤构成某级伤残，花去鉴定费800元。事发后被告张某乙给付原告x元。
另查明，被告铜川市耀州区丁家山服务队系集体所有制性质企业法人，经营范围为装卸、土建、修缮。本案事发时被告张某乙承包经营丁家山服务队。秦岭水泥公司与丁家山服务队所签订的承包合同第二条约定承包方必须是具有法人资格的单位，且具备安全生产管理能力，取得国家有关部门颁发的《安全生产许可证》；第六条约定履行本合同产生的争议，呈请铜川仲裁委员会仲裁。庭审查明丁家山服务队无《安全生产许可证》。
上述事实有原、被告陈述、事故报告、医院诊断证明、病历、医疗费票据、住院证、超声、CT检查报告单、片子、司法鉴定书、鉴定费票据、湿法制成、辅助检修项目（工程）承包合同、丁家山服务队营业执照和承包证明、证人证言以及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，原告焦某某系被告张某乙雇用人员，作为丁家山服务队项目代表在受陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司安排抢修水泥磨机过程中发生事故遭受人身损害，被告张某乙作为雇主应当承担赔偿责任，被告丁家山服务队作为发包人，应与被告张某乙承担连带责任。被告秦岭水泥公司将其湿法制成、辅助检修项目承包给被告丁家山服务队，双方构成某揽合同关系，根据合同约定，乙方必须具备安全生产许可证，而本案被告丁家山服务队无安全生产许可证，且经营范围仅为装卸、土建、修缮，并不包含检修机械，为本案安全事故的发生埋下隐患，被告秦岭公司作为定作人存在选任过失，应对原告焦某某承担相应赔偿责任。原告焦某某的医疗费为x.17元，减去被告张某乙已支付的x元，原告请求赔偿医疗费4662.17元应予支持；原告住院41天，护理费为1230元（30元/天×41天）；住院伙食补助费为738元（18元/天×41天）；原告误工天数酌情认定为100天，误工费为3000元（30元/天×100天）；根据原告提交的交通费票据，交通费酌情认定为380元；原告左眼被评定为七级伤残，残疾赔偿金为x元(3438元×20年×40%)；鉴定费为800元；精神损害抚慰金认定为5000元。原告提交的证据不能充分证明其二次手术费用，故本案不予处理原告的二次手术费用，待实际发生后原告可另行主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条之规定，判决如下：
原告焦某某医疗费4662.17元、误工费3000元、护理费1230元、住院伙食补助费738元、交通费380元、残疾赔偿金x元、鉴定费800元、精神损害抚慰金5000元，以上合计x.17元，由被告张某乙与被告耀州区丁家山服务队连带承担65%的赔偿责任计x.21元；由被告陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司承担35%的赔偿责任计x.96元，以上各款项于判决生效后30日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1173元（原告已交纳），由原告承担366元，由被告张某乙和被告铜川市耀州区丁家山服务队承担525元并直接支付给原告，由被告陕西秦岭水泥（集团）股份有限公司承担282元并直接支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。
审判长王建文
审判员王彦卉
人民陪审员曹倩余
二0一0年十二月二十一日
书记员穆军利
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