湖南省长沙市中级人民法院
刑事裁定书
（2009）长中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃某某，男，X年X月X日出生于（略），土家族，高中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2008年3月6日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押浏阳市看守所。
辩护人何某甲，湖南正诚律师事务所律师。
原审被告人龙某某，男，X年X月X日出生于（略），土家族，高中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2008年3月6日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。2008年10月20日被浏阳市人民法院决定取保候审，现在家。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人覃某某、龙某某犯诈骗罪一案，于二00八年十月十七日作出（2008）浏刑初字第X号刑事判决。原审被告人覃某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年2月下旬，被告人覃某某通过电话与浏阳市富太公司经理罗某某取得联系，称其有含量为4％以上的钼矿石，问罗某否需要，罗某被告人覃某某表明需要钼矿石，且要求含钼量必须在3％以上，否则没有提炼价值。后被告人覃某某又邀集被告人龙某某合伙做钼矿石生意，约定先由被告人龙某某垫付成本，待销售后均分利润。于是，被告人覃某某、龙某某在当地陆续购得品位为3％以下的钼矿石共计21.9吨。随后，被告人覃某某起意在富太公司取样化验钼矿石品位时偷偷将钼精粉掺入样品中，以提高样品的化验品位，达到骗取更多货款的目的，并事先准备了钼精粉，但当时未将其意图告知被告人龙某某。2008年3月3日凌晨3时许，被告人覃某某携带钼精粉和被告人龙某某在当地雇请张某戊驾驶牌照为湘x的东风牌货车运送钼矿石，于次日9时许到达富太公司，被告人覃某某、龙某某分别化名为“覃某华”、“张波”。在该公司化验员取样化验过程中，被告人覃某某先是在检测水分时趁化验员不注意将一些钼精粉放入样品中。当日下午3时许，在化验员再次取样风干化验时，被告人覃某某意识到第1次掺入的钼精粉是错误的，遂指使被告人龙某某主动找化验员搭讪，分散化验员的注意力，借机在样品中掺入钼精粉。被告人龙某某表示同意，并按被告人覃某某的指使来到化验室与化验员吴某乙聊天。被告人覃某某又趁机偷偷将事先准备好的钼精粉掺入样品中，导致实际品位不足3％的钼矿石检验结果却为5.39％。后被告人覃某某还交给吴某乙2瓶钼精粉，要其在下次取样化验时掺入样品中，并许诺给其好处，但吴某乙未按其意图办，并于当晚将2瓶钼精粉交给被告人龙某某。当日下午，富太公司罗某某以含量为5.39％的检测结果与被告人覃某某进行结算，共计货款为x元，并约定于第2天到浏阳市城区付款。下午4时许，富太公司化验员对被告人覃某某的行迹和化验结果产生怀疑，并告知富太公司经理罗某某。富太公司随即重新取样进行化验，结果含钼量仅为2.39％。3月5日凌晨6时许，富太公司经理罗某某向浏阳市公安局太平桥派出所报警，该所一方面派人到富太公司进行调查，一方面派人在中国银行浏阳市支行守候。当日9时30分许，被告人覃某某按约来到中国银行浏阳支行收取货款时，被守候在此的民警抓获，随后，在富太公司等候的被告人龙某某也被民警抓获。案发后，经国土资源部长沙矿产监督检测中心检测，该批钼矿石品味为2.15％。经浏阳市价格认证中心鉴证，该批钼矿石按市场价每吨每个品位l300元计算，共计价值人民币x元。
在诉讼过程，浏阳市公安局重新取样送国土资源部长沙矿产监督检测中心检测，经检验该批钼矿石含钼量为2.29％。
综上所述，被告人覃某某、龙某某送到富太公司的21.9吨钼矿石，按每吨每个品位市场价1300元计算，共计价值人民币x.3元，实际诈骗价值人民币x.7元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人罗某某的陈某；证人吴某乙、何某丙、张某丁、谭某某、张某戊、陈某某的证言；提取笔录、二次检测报告书、化验分析报告单、价格鉴定书；物证、现金支票及收条；移交物品清单、留在现场钼矿石的照片；被告人覃某某、龙某某的供述及户籍证明等。
原审判决认为，被告人覃某某、龙某某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，被告人覃某某起主要作用，系主犯；被告人龙某某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人覃某某、龙某某已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人覃某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金七万元。被告人龙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金五万元。
原审被告人覃某某及其辩护人提出，被骗单位明知钼矿石品位未达到收购标准，而自愿收购钼矿石并付款，覃某某的行为只是欺诈，而不构成诈骗罪。请求查明事实，从轻处罚。
经审理查明：
2008年2月下旬，上诉人覃某某通过电话与浏阳市富太金属有限公司（以下简称“富太公司”）经理被害人罗某某取得联系，称其有含量4％以上的钼矿石供应，问罗某否需要；罗某明需要钼矿石但钼量须达到3％以上。上诉人覃某某与罗某某达成口头协议后，邀集原审被告人龙某某合伙做钼矿石生意，并商议由龙某某先垫付成本，待销售后均分利润。于是，上诉人覃某某、原审被告人龙某某在当地陆续购得品位为3％以下的钼矿石共计21.9吨。为提高二人收购的钼矿石含量，上诉人覃某某起意在富太公司取样化验钼矿石品位时，将钼精粉掺入化验样品中，达到骗取更多货款的目的。
2008年3月3日，上诉人覃某某携带钼精粉伙同原审被告人龙某某在张家界市区雇请张某戊驾驶牌照为湘x的东风牌货车运送钼矿石，于次日9时许到达富太公司，上诉人覃某某使用化名“覃某华”、原审被告人龙某某使用化名“张波”与富太公司进行交易。上诉人覃某某趁富太公司化验员在对其运到该公司的钼矿石取样化验检测水分不备之际，将事先准备好的钼精粉掺入检验样品中。当日下午3时许，当该公司化验员再次取样风干化验时，上诉人覃某某意识到第1次掺入的钼精粉有误，随即指使原审被告人龙某某主动与化验员搭讪，分散化验员吴某己注意力；其再次将钼精粉掺入检验的样品中，导致实际品位不足3％的钼矿石检验结果达到5.39％。后上诉人覃某某将2瓶钼精粉交给吴某乙，要求吴某乙在下次取样化验时掺入样品中，并许诺给吴某乙好处，但吴某乙未按上诉人覃某某的意图行事，于当晚将2瓶钼精粉退还给原审被告人龙某某。当日，富太公司经理罗某某以含量为5.39％的检测结果与上诉人覃某某进行结算，货款总计x元，并约定次日到浏阳市区交付货款。由于富太公司化验员谭某某、张某丁、何某丙对上诉人覃某某的行踪及覃某供的钼矿石样品化验结果产生怀疑，并告知公司经理罗某某。富太公司随即对覃某某提供的钼矿石重新取样进行了化验，化验结果含钼量仅达到2.39％。2008年3月5日凌晨6时许，富太公司经理罗某某向浏阳市公安局太平桥派出所报警，该所干警一方面派员到富太公司进行调查，另一方面派员在中国银行浏阳市支行守候。当日上午9时30分许，上诉人覃某某按约来到中国银行浏阳市支行收取货款时被抓获；同时，该所干警将在富太公司等候的原审被告人龙某某抓获。
在诉讼过程中，公安机关于2008年10月13日。委托国土资源部长沙矿产监督检测中心对该批钼矿石样品进行检测，矿石含钼量为2.29％。上诉人覃某某、原审被告人龙某某送到富太公司的21.9吨钼矿石，按市场价每吨每个品位l300元计算，共计价值x.3元（21.9吨×2.29×1300元/吨=x.3元），实际诈骗数额为x.7元（货款x元－x元=x.7元）。
证明上述犯罪事实的证据有：
（1）接受刑事案件登记表，证明2008年3月5日罗某某因公司被骗向浏阳市太平桥派出所报案。
（2）被害人罗某某的陈某，证明2008年2月，一个自称“覃某华”的男子通过其朋友打来电话称有钼矿石销售，问其是否需要；其称需要，但要求所提供的钼矿石品位要达到3%以上，否则没有提炼价值；该男子称，他销售的钼矿石品位在4％以上。同年3月4日，“覃某华”与一个自称为“张波”的男子，将21.9吨钼矿石运送到公司，经公司取样化验后，该钼矿石含量为5.39％。当日下午，其与“覃某华”对该批货物进行了结算，富太公司应付给对方货款27.5万元，因结算时银行已下班，其与“覃某华”约定次日到中国银行浏阳市支行付款。后其根据公司化验员的汇报，得知那二男子送来的钼矿石品位未达到公司含量要求，发现受骗，因此其于次日早上6时许，向当地派出所报了案，并协助该所干警将那二男子抓获。
（3）证人吴某己证言，证明2008年3月4日上午11时许，发现一青年伢子（上身着深蓝色西装，白色衬衫，下身穿深蓝色西裤，黑色皮鞋）靠近烘干机，用右手打开烘干机盖，并迅速从右裤口袋掏东西放进烘干机内，用手搅拌了几下，然后将烘干机盖关好，匆忙离去。事后该男子（自称姓“覃”）找到其，要其与他们合作，并答应付给好处费。姓“覃”的男子还交给其2瓶钼精粉，要其下次化验样品时将钼精粉掺入，其未答应，并于当晚将2瓶钼精粉还给了他们。
（4）证人谭某某的证言，证明2008年3月4日，公司总经理罗某某在张家界联系了一车钼矿石拖至该厂，经过磅有21.9吨，当天检验钼矿石品位为5.39%；因当时银行已下班，故只结算未付款，双方约定于次日付款。当晚，其从化验员吴某乙处得知，送货的男子自称“张波”，该男子叫吴某乙检验时加一些钼精粉，并答应给吴某乙好处。次日早上，吴某乙将这些情况告诉了厂里负责人罗某某。罗某当地派出所报了案。
（5）证人张某丁的证言，证明2008年3月4日当天厂里来了一车钼矿石，其与何某丙、吴某乙三人负责对这批钼矿石取样化验，共化验二次，第一次化验是下午5时许，出来的结果品位达到5.39%，第二次化验是晚上进行的，结果品位为2.39%。
（6）证人何某庚证言，证明2008年3月4日9当天厂里来了一车钼矿石，其与张某丁、吴某乙三人负责对这批钼矿石取样化验；下午取样后，张某丁制样，其化验。第一次化验结果是品位5.39%，其取样化验时只有品位2.39%。
（7）证人陈某某、张某戊的证言，证明2008年3月2日22时30分，一姓覃某货老板要他们拖一车钼矿石至浏阳市，因车子爆胎耽误了时间，3月4日到达浏阳市富太金属材料有限公司。
（8）提取笔录，证明提取行骗的钼矿石21.9吨。
（9）浏阳市富太公司化验分析报告单，证明富太公司2008年3月4日的2份分析报告单，第1份对钼矿石检验品位是5.39％；第2份检验品位是2.39％。
（10）浏阳市X镇全电子汽车过磅单，证明上诉人覃某某、龙某某送到富太公司的钼矿石重量21.9吨。
（11）收条，证明上诉人覃某某收取货款27.5万元。
（12）现金支票，证明被害人单位准备支付部分货款凭证。
（13）上诉人覃某某、原审被告人龙某某的户籍证明。
（14）现场勘查笔录及照片。
（15）检测报告，证明经国土资源部长沙矿产监督检测中心检测上诉人覃某某、龙某某送到富太公司的钼矿石含钼量为2.29％。
（16）价格鉴定书，证明上诉人覃某某、龙某某送到富太公司的钼矿石市场价为每吨每个品位1300元。
（17）上诉人覃某某、原审被告人龙某某对上述诈骗的犯罪事实供认不讳，与被害人陈某、证人证言及检测报告相吻合。
本院认为，上诉人覃某某、原审被告人龙某某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人覃某某起主要作用，系主犯，原审被告人龙某某其辅助作用，系从犯，对其应当减轻处罚。上诉人覃某某、原审被告人龙某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人覃某某及其辩护人提出被骗单位明知钼矿石品位未达到收购标准，而自愿收购钼矿石并付款，覃某某的行为只是欺诈，而不构成诈骗罪的上诉及辩护意见。经查，上诉人覃某某利用化名，虚构事实，指使原审被告人龙某某在化验钼矿石样品时掺假，使钼矿石达到较高品位，骗取财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应以诈骗罪对其定罪量刑。原审判决以根据上诉人覃某某其犯罪事实情节及在共同的犯罪中所起作用等对其在法定刑幅度内量刑，并无不当。上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。原审被告人龙某某系初犯、从犯，认罪态度较好，积极缴纳罚金，对其判处缓刑不至于危害社会。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长熊斌
审判员韩德民
代理审判员刘征
二○○九年二月十二日
书记员薛规
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