广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)吴某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李某轩，系广东桃园律师事务所律师。
委托代理人黎某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)冯某(又名冯某)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告李某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上列上诉人及原审被告的委托代理人刘志毅，系广东南天明律师事务所律师。
上诉人吴某、冯某因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2004)南民三初字第858－X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：原告通过被告李某承建被告冯某的嘉州红酒城土建水工配套工程。从2002年4月3日始施工，2002年8月交付被告冯某使用至今。被告冯某已付工程款（略）元。工程期间，李某在原告的项目单、收某表等凭据上“计算”栏或单末空白处签名。诉讼中，因原告及被告冯某的申请，法院委托了广东诚安信会计师事务所对嘉州红酒城土建配套工程进行了造价评估，评估价款为（略）.78元。另确认，原告吴某没有承揽建筑工程的资质和没有领取工商执照而从事承揽建筑工程活动。
原审判决认为：讼争工程是被告冯某经营嘉州红酒城期间委托的，原告没有承揽建筑工程资质承揽被告冯某委托的工程，其行为违反了法律规定，应确认无效。当事人从对方所取得的财产依法应返还，但因建筑工程无法返还，故可参照当事人约定的结算价格或估价机构所作估价折价补偿。本案当事人没有约定具体的结算价格，因此，参照估价结论中双方确认部份价款(（略）.92元)及法院确认双方争议部份中有实物部份价款(753.86元)结算。被告冯某已支付款（略）元，尚应支付（略）.78元予原告。对原告超出该金额部分及认为被告李某在本案中应承担连带责任的主张均缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第六十一条第一款、《人民法院诉讼收某办法》第二十五条的规定，判决：一、确认原告吴某承揽建筑被告冯某的佛山市X区西樵嘉州红酒城土建水工配套工程行为无效。二、被告冯某应于本判决发生法律效力之日起十日内偿付工程价款（略）.78元予原告吴某。三、驳回原告吴某的其他诉讼请求。本案受理费1523元、财产保全费398元、评估费2000元，由被告负担3384.62元，原告承担536.38元。
宣判后，上诉人吴某、冯某均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人吴某上诉称：一、冯某在原审没有按法定的期限内进行书面答辩，而在开庭时实施诉讼突袭。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定，冯某在原审的口头答辩依法已放弃答辩权利。二、原审认定李某是冯某的委托代理人，其行为后果依法由冯某承担。原审上诉人提交的证据一，是李某对本案工程11项通过丈量、收某、计算并签名确认，从此项证据所证明的内容，足以证明吴某已为冯某完成本案工程11项的事实。但原审法院又否定吴某砌墙项目中先建后拆的3项，(即广东诚安信会计事务所《报告书》第9页争议部分编排序号为1、5、7三项，砌墙由丈量111.57平方米，评估计价每平方米43.50元，金额4908.86元)，以现场实物不存在不予认定，判决显然是不公平的。上诉人在原审提交的证据二，所列砌墙项目19项，排列为16、18、19的三项，其栏目注明“间墙”(后拆)并且标明丈量119.32平方米。此证据与李某出具证据一砌墙19项相印证是一致的。《报告书》中争议部分，砌墙无实物的三项，从丈量上比照亦是基本吻合的。以上的三方面证据比照相互印证，可反映出《报告书》争议部分砌墙的三项，建后拆除，无实物，由丈量111.57平方米的工程，吴某已造完的事实是有证据的。综上所述，上诉请求：1、二审法院依法改判冯某偿付工程价款（略）。64元给吴某；2、由冯某承担一、二审全部诉讼费用。
对此，冯某辩称：一、对于吴某的上诉状的事实和理由的第一部分，我方认为吴某故意将最高院《证据规则》的规定扭曲，一审时法院适用简易程序，冯某有权在法庭上进行答辩。二、本案冯某与李某只是朋友关系，并不是委托代理关系，对该部分事实一审法院已作出认定，我方认为一审的判决对事实认定清楚。
上诉人冯某上诉称：一、一审判决认定事实的证据不足。作为案件定案依据的《评估结论书》工程造价结论明显依据不足。1、吴某没有资质证书，结论书对本案工程计价的标准应当按照施工单位没有资质证书的标准对工程的价款进行结算。结论书计价依据并没有明确对本案工程是否有别于具有资质证书的标准对工程的价款进行结算。2、案件诉争的原因是双方当事人对于工程造价没有约定，事后不能达成一致意见所引起的，因此双方均申请鉴定部门进行鉴定。广东诚安信会计师事务所报告书中的计价依据是吴某单方面提供且未经冯某确认的工程结算表和工程项目清单等材料，因此报告书中的单价与吴某工程结算表的单价基本相同。吴某本身是否具有资质及由其向鉴定部门提供的材料是否真实未经法院审查和冯某确认，评估机构以此作为结论书的计价依据缺乏合法性和客观性，工程造价的结论明显证据不足。故我方请求二审法院委托鉴定部门根据本案审查的事实对工程造价进行补充鉴定。
二、一审判决的事实不清。本案工程施工形式是包工包料或是包工不包料，根据举证责任分配原则，吴某应提供施工资料予以证明。因为吴某是施工单位，如果工程是由其包工包料，则由吴某提供购买施工材料的证据加以证明。吴某在一审庭审中自认没有证据证明工程材料是他提供，根据举证责任的分配原则及“高度盖然性”的证明标准则，其应承担不利的后果。同样，吴某辩称结论书中工程争议部分由其承建，其应向法院提供争议部分工程的施工资料，但吴某一直不能提供相关施工资料予以证明，对于评估书中双方争议的争议的工程部分中第3、4有实物存在，一审判决予以确认缺乏法律依据。
三、一审判决适用法律错误。吴某没有资质证书，根据《建筑法》的有关规定，没有资质证明书的单位对外承揽工程的，不能取费，因此，吴某只能收某实际支出的费用，换言之，冯某支付工程款的范围只限于吴某为施工实际支出的费用，不包括利润部分。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉请求：1、撤销广东省佛山市X区人民法院(2004)南民三初字第858－X号民事判决；2、驳回吴某的诉讼请求；3、由吴某承担本案的一、二审诉讼费用。
对此，吴某辩称：一、法院委托广东诚安信会计师事务所进行评估，该鉴定部门对本案工程的评估是分两个阶段进行的。第一阶段是在2004年11月19日，当时作出了初案，该初案是征求了双方当事人的意见的，当时双方当事人对此都没有意见。经过一段时间，到2004年12月14日该鉴定部门才正式出具报告，因此该报告是经过双方当事人认可的。二、冯某在上诉状中对评估书中的第3、4项造价的753元提出异议。如果冯某认为不是我方建造的，那你方就需要提供证据。三、即使我方没有建筑资质，冯某也需要对我方支付工程款，且本案不适用《建筑法》，本案是低层建筑。综上所述，我方认为对方上诉没有理由，请求二审法院驳回其上诉请求。
经审查，对原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案的上诉争议焦点系原审法院委托的鉴定机构进行的评估报告是否可以作为本案判决的依据；讼争工程的施工形式是否系包工不包料及冯某应当向吴某支付讼争工程之工程款的数额确定问题。
吴某系无承揽建筑工程资质的个人，其与冯某之间的建筑工程施工合同关系因违反了我国法律、行政法规的强行性规定应认定无效。
关于原审法院委托的鉴定机构进行的评估报告是否可以作为本案判决的依据的问题。在一审诉讼过程中吴某与冯某分别于正式开庭之前的2004年9月8日和2004年9月28日共同向一审法院提起对讼争工程之总造价进行鉴定的申请，一审法院在双方当事人共同参与的情况下通过摇珠的形式选定了广东诚安信会计师事务所作为该案的鉴定机构，该鉴定机构亦依据双方当事人提交的相关资料作出了评估报告，广东诚安信会计师事务所系具有相应鉴定资质的依法成立的鉴定机构，且一审法院的委托程序合法，故该鉴定报告可以作为本案的判决依据，关于冯某的原审法院委托的鉴定机构作出的评估报告不足以作为判决依据，要求二审法院进行补充鉴定的上诉主张，本院不予支持。
关于本案讼争工程的施工形式是否系吴某包工不包料的问题。依据在民事诉讼活动中“谁主张，谁举证”的原则，冯某主张讼争工程的施工形式系包工不包料，即是说其认为系己方购买的讼争工程的材料，则其负有提供有关购买工程材料的单据等证据以证明自己的主张。而冯某只在一审中提供吴某曾于2004年3月16日起诉的事实用于证明讼争工程系包工不包料，因冯某未证明两次吴某起诉的工程系同一工程，而吴某对此也不确认，所以该份证据并不能证明讼争工程的施工形式系包工不包料，故负有举证责任的冯某应当承担不利的后果，本院不确认讼争工程施工的形式系吴某包工不包料的事实。
关于冯某应当向吴某支付讼争工程之工程款的数额确定的问题。依据粤诚基计字[2004]X号评估报告中双方当事人争议部分工程，列为3、4序号的工程存在实物，原审法院依据冯某委托吴某施工未签订书面合同且未作结算的事实确认该两项工程正确，本院予以维持。而除该两项外的其他项工程均无实物存在，吴某在上诉称其在一审中提交的证据一和证据二可与鉴定报告相印证这部分的工程其已经完成，但吴某所提交的证据一没有冯某的签名及加盖其经营的嘉州红酒城的公章而不能确切反映讼争工程之工程量；证据二系吴某单方列具的表格，冯某并不确认亦不能反映该工程量，可见，在没有其他证据可以佐证吴某曾完成该部分工程外，仅仅这两份证据不足以证明吴某对该部分的上诉主张，故关于吴某要求冯某支付该部分工程款4908。86元无事实和法律依据，本院不予以支持。另，关于冯某上诉称其支付工程款的范围只限于吴某施工的实际支出费用而不包括利润部分，因其并未举证证明其所主张的工程款中的利润含量的确定数额，故该上诉主张无理，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1523元，由上诉人吴某负担213元，上诉人冯某负担1310元。
本判决为终审判决。
审判长刘子平
代理审判员张雪洁
代理审判员余珂珂
二00五年九月十二日
书记员李某然
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