原告林某某。
委托代理人陈某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某甲，主任。
委托代理人许某乙，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
原告林某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“LLC-888及图”商标（简称申请商标）驳回复审决定（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月14日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月17日公开开庭进行了审理。原告林某某，被告商标评审委员会的委托代理人许某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月28日，商标评审委员会针对林某某就申请商标不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回决定作出第x号决定。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，被告认为，申请商标由外文、数字及图组成，其显著识别部分图形与第x号引证商标相比对，二者所指事物相同，在图形视觉效果上相近，申请商标与第x号引证商标注册使用在服装等同一种或类似商品上，易使消费者产生混淆误认，两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条规定的不应予以核准注册的情形。综上，我委决定，申请商标在申请复审的服装等商品上的注册申请予以驳回。
原告林某某起诉称：申请商标系外文、数字及图组合商标，而第x号引证商标系图形商标，两图形均为轿车图形，但申请商标在车头醒目地标注有“LLC-888”字样，按照我国消费者的习惯，商标中如果没有中文，字母及数字可作为主要识别部分，如果没有字母及数字，图形才可作为主要识别部分。而第x号决定却认定申请商标的主要识别部分是图形，该认定是错误的。另外，就申请商标与第x号引证商标的图形相比较，二者也有很大差异，申请商标系“卡通拟人化玩具车”图形，第x号引证商标系“老式敞篷车”图形，二者呼叫也不同，申请商标呼叫为“LLC-888”，第x号引证商标没有具体呼叫方式。综上，第x号决定事实认定错误，请求法院判令被告撤销第x号决定，并重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第x号决定中的意见，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理查明：
申请商标为林某某于2003年4月29日向商标局申请注册，指定使用在第25类：游泳衣、舞衣、体操鞋、服装、童装、鞋、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）商品上的“LLC-888及图”文字及图形商标，申请注册号为x。
第x号引证商标的申请日为2002年11月13日，标识为“老式敞篷车图形”的商标，核准使用商品为第25类：服装、衬衫、茄克、T恤衫、鞋、帽子、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用），商标初步审定公告日为2007年9月21日（上述各商标见判决书后附图样）。
2005年4月12日，商标局向林某某发出《商标部分驳回通知书》，依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定认定，该商标文字部分“LLC”与福州光来福制衣有限公司在类似商品制服等上已注册的第x号“LLC”商标近似，该商标图形部分与义乌市龙邦制笔有限公司于2002年11月13日申请在先的第x号“图形”商标近似。决定，一、初步审定“体操鞋、舞衣、游泳衣”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“服装、领带、皮带（服饰用）、童装、袜、鞋、手套（服装）”上使用该商标的注册申请。
林某某不服该决定，于2005年4月24日向商标评审委员会提起复审请求，后未获得支持。
在本案审理中，原告提出第x号引证商标现处于被异议状态，不应作为引证商标用于评审申请商标。商标评审委员会称，现没有证据证明第x号引证商标已被撤销或不予核准注册，故可以作为评审依据。
上述事实有商标档案，原告在驳回复审期间提交的申请书及相关材料以及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为：
依据《商标法》第二十八条的规定，申请商标的注册，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请，不予公告。
本案申请商标虽然为图文形组合商标，但文字部分系字母与数字，无特定含义，且作为整体小轿车图形中类似前车牌效果，整体显著特征为卡通拟人化玩具车图形。第x号引证商标为老式敞篷车图形商标，该图形中的小轿车为老式汽车形状，但是两商标图形都是轿车，含义相同，呼叫相似，商标评审委员会据此判定两商标近似正确，申请商标相对于第x号引证商标构成《商标法》第二十八条规定不应予以注册情形，本院仍予确认。
第x号引证商标作为已经商标局初步审定公告的商标，一经公告，未经正当程序变动，具有法律上的相对确定性，用于评审申请商标符合《商标法》第二十八条之规定，本案并无证据显示，第x号引证商标已被确定不予核准注册，故商标评审委员会以此作为评审依据并无不当。
综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“LLC-888及图”商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由林某某负担（已交纳）。
如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员董伟
人民陪审员韩涛
二○一○年十二月二十日
书记员郭小贺
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