原告麦当劳公司（x’x），住所地美利坚合众国伊利诺斯州橡树溪麦当劳广场X号。
法定代表人希拉•菜尔，首席法律顾问。
委托代理人李某。
委托代理人张某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人王某某。
第三人台州市广裕兴食品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省台州市椒江区X镇马庄工业小区。
原告麦当劳公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月1日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“麦塔及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年8月18日受理后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人台州市广裕兴食品有限公司（简称广裕兴公司）作为第三人参加本案诉讼。2010年10月12日，本院依法公开开庭审理了本案。原告麦当劳公司的委托代理人李某、张某，被告商标评审委员会的委托代理人王某某到庭参加了诉讼，第三人广裕兴公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系被告商标评审委员会根据原告麦当劳公司的异议复审申请对第三人广裕兴公司注册的第x号“麦塔及图”商标（简称被异议商标）而作出的。内容如下：
被异议商标由中文“麦塔”及图形组合而成，在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面均与麦当劳公司的商标存在较大差别，二者在同一种或类似商品上并存，消费者亦可区分，不易造成混淆或误认，因此，被异议商标与麦当劳公司的商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在二者已产生足以为消费者区分的显著区别后，麦当劳公司商标的知名度对判断二者是否近似不产生实质性影响。且鉴于被异议商标与麦当劳公司商标未构成近似商标，因而无法证明被异议商标是对麦当劳公司商标的抄袭或摹仿，从而违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定裁定核准被异议商标注册。
原告麦当劳公司诉称：
一、第x号裁定认定事实不清，主要证据不足。被异议商标完整地包含了一个与原告“M”图形系列商标几乎完全相同的“M”图形，二者在两个拱形的弧度、线条和设计风格上都具有高度相似性。单独的M字母是不可能作为商标保护的，而原告的“M”图形商标之所以在中国乃至全世界均受到保护就在于其独特的M字体设计。虽然被异议商标由文字“麦塔”及图形组成，但其中M图形作为整个商标的突出部分之一，在其中占有显著的地位，是被异议商标的主要识别成分。因此即使被异议商标包含其他组成部分，仍然不能抹煞其在图形和整体上与原告“M”图形商标的近似性。
原告的“M”图形系列商标经过广泛使用和大力宣传,在中国早己深入人心,成为家喻户晓的驰名商标，商标评审委员会未对“M”图形商标的驰名进行任何认定和考虑，是对事实的认定不清。被异议商标指定使用的商品为饼干、面包、包子等，这些商品均是与饮食紧密相关的，也是餐厅中出售的常见食品，消费者看到第三人产品上的被异议商标时，因该商标与原告的驰名“M”图形商标高度相同，会很自然地将两者联系在一起，认为原告已经许某第三人在其产品上使用该商标，从而对原告造成恶劣影响。
二、第x号裁定适用法律不当。被告认为被异议商标与“M”图形系列商标未构成近似商标，因而无法证明被异议商标是对“M”图形系列商标的抄袭和模仿，而得出不适用《商标法》第十三条第二款规定的结论，为适用法律不当。被告忽略了原告在先商标的驰名程度。被异议商标不仅在商标设计上与原告的“M”图形系列商标混淆性相似，又因其指定使用的商品与原告的快餐服务有紧密关联，显然已经违反了《商标法》第十三条第二款的规定，被异议商标应不予注册并禁止使用。
综上，第x号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：坚持第x号裁定的有关认定，原告在评审阶段并未提出被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定的评审理由。第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人广裕兴公司未向本院陈述意见。
本院经审理查明:
被异议商标由广裕兴公司于2002年3月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为x，指定使用商品为第30类饼干、面包、包子、谷类制品、面粉制品、米果、豆粉、食用淀粉、冰淇淋、调味品。（商标图样见附图）
麦当劳公司于被异议商标申请日之前在第30类三明治、肉鱼三明治商品上先后注册了第x号“M”图形商标、第x号“M”图形商标、第x号“x’s及M图形”商标。麦当劳公司于被异议商标申请日之前还在第42类餐馆服务业、自助食堂、自助餐馆、快餐馆、咖啡馆、备办宴席、临时餐室、鸡尾酒会服务上分别注册了第x号“M”图形商标、第x号“x’s及M图形”商标。（商标图样见附图）
被异议商标经初步审定公告后，在法定异议期内，麦当劳公司向商标局提出商标异议申请，请求不予核准被异议商标注册。商标局于2007年12月29日作出（2007）商标异字第x号《“麦塔及图”商标异议裁定书》，认定被异议商标与麦当劳公司引证于类似商品上在先注册的“M”图形等商标未构成近似。商标局裁定准予被异议商标注册。
麦当劳公司不服该裁定，向商标评审委员会提出异议复审请求，认为其“M”图形系列商标是驰名商标，在中国拥有在先注册权利，被异议商标的图形部分与麦当劳公司的“M”图形驰名商标在外观上构成近似，且所使用的商品近似，请求不予核准被异议商标注册。
麦当劳公司向商标评审委员会提交了下列证据以证明其注册在第42类服务上的第x号“M”图形商标、第x号“x’s及M图形”商标为驰名商标：１、麦当劳公司自行印刷的介绍麦当劳公司背景、业务的材料，但其上没有时间显示；２、麦当劳公司的“x’s及图”在中国使用的图片，包括店面照片、点餐单等，其上均没有时间显示；3、麦当劳公司的“M”图形系列商标在世界各地的注册列表；4、麦当劳公司的“M”图形系列商标在中国的注册证复印件；5、互联网上有关麦当劳公司的若干篇报道；6、商标局于2004年4月作出的（2004）商标异字第x号、（2004）商标异字第x号裁定书，其中认定麦当劳公司注册并使用在“快餐店”服务项目上的“x’s及M图形”商标为驰名商标。商标局于2007年7月作出的（2007）商标异字第x号裁定书中亦对麦当劳公司使用在“快餐店”服务项目上的“x’s及M图形”商标的驰名度予以认定。
2010年3月１日，商标评审委员会作出第x号裁定，被异议商标予以核准注册。
在诉讼期间，商标评审委员会认为，麦当劳公司在商标评审阶段未以《商标法》第二十八条作为评审理由，其列举在第30类商品上注册的商标是为说明其商标有知名度，构成驰名商标。麦当劳公司认为，其在异议复审申请书中提到了在第30类商品上拥有在先注册商标，并称“作为在先商标注册拥有人，有权制止任何人使用和注册与我公司商标近似的商标”即是指向《商标法》第二十八条。商标评审委员会认可第x号裁定中认定“被异议商标与申请人商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标”确有对《商标法》第二十八条进行评价的意思。
麦当劳公司明确其在本案中主张《商标法》第二十八条所引证的商标是注册在第30类商品上的第x号、第x号、第x号共三枚商标。其主张《商标法》第十三条第二款所引证的商标是注册在第42类服务上的第x号、第x号两枚商标。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标、麦当劳公司“M”系列商标的商标档案，（2007）商标异字第x号“麦塔及图”商标异议裁定，商标异议复审申请书，麦当劳公司在商标评审程序中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于《商标法》第二十八条是否属于本案的评审范围
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
本案中，被异议商标指定使用商品为第30类饼干、面包等，原告在异议复审申请书中明确提出其在第30类商品上拥有在先注册商标，并称其作为在先商标注册人，有权制止任何人使用和注册与其商标近似的商标，此主张与《商标法》第二十八条所规范的内容是一致的。被告将原告的该项主张适用《商标法》第二十八条的规定进行评审并无不当。
二、关于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定
判断被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定，应当同时审查被异议商标指定使用的商品与原告商标核定使用的商品是否属于同一种或者类似商品，以及被异议商标与原告商标是否相同或者近似。只要不符合上述任一条件，则均不构成《商标法》第二十八条所述情形。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，被异议商标由文字“麦塔”及“M”图形和铁塔图形叠合的图形组成，与原告的“M”图形商标以及“x’s及M图形”商标相比，二者在呼叫方式、整体视觉效果上差异明显。虽然被异议商标中包含有与原告的“M”图形近似的图形，但鉴于两商标存在上述明显差异，即使其使用在相同或者类似商品上，相关公众亦不会对两商标所指示的商品来源产生误认，两商标未构成近似商标。被告认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定正确，本院予以支持。
三、关于被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。判断被异议商标的申请注册是否违反该规定的前提是判断原告商标在被异议商标申请注册前是否构成中国市场上的驰名商标。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标，应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
本案中，原告提交的用以证明其注册在第42类服务上的第x号、第x号商标构成驰名商标的证据材料中，证据1、2中没有时间显示，无法证明系被异议商标申请日前的使用证据；证据3、4是原告商标的注册情况，与商标的使用和知名度没有必然关联；证据5、6虽然能够在一定程度上反映原告商标的知名度，但不能反映原告商标在被异议商标申请注册前使用的持续时间，相关公众对该商标的知晓程度以及商标的宣传情况，故仅以上述证据尚不足以证明原告商标在中国已成为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。被告认定被异议商标申请注册未违反《商标法》第十三条的规定正确，本院予以支持。
综上所述，被告作出的第x号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年三月一日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“麦塔及图”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告麦当劳公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告麦当劳公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人台州市广裕兴食品有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长宁勃
代理审判员周丽婷
人民陪审员李某美
二○一○年十一月二十五日
书记员陈志兴
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