原告宣城市超港食品连锁经营有限责任公司，住所地安徽省宣城市X路X号4-X楼X室。
法定代表人汪某某，总经理。
委托代理人陈某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人徐某。
第三人苏州市得月楼餐饮有限公司，住所地江苏省苏州市太监弄X号。
法定代表人林某某，董事长兼总经理。
委托代理人孙某某。
委托代理人李某某。
原告宣城市超港食品连锁经营有限责任公司（简称超港公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年7月5日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“得月楼”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月26日受理后，依法组成合议庭，并通知第三人苏州市得月楼餐饮有限公司（简称得月楼公司）作为第三人参加诉讼。2010年10月18日，本院依法公开开庭进行了审理。原告超港公司的委托代理人陈某某，被告商标评审委员会的委托代理人徐某，第三人得月楼公司的委托代理人孙某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月5日，商标评审委员会针对得月楼公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2007年12月10日作出的（2007）商标异字第x号《“得月楼”商标异议裁定书》提起的复审请求作出被诉裁定，内容如下：
一、被异议商标与引证商标是否构成使用于相同或类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条所指的情形。
针对焦点问题一，商标评审委员会认为，两商标是否构成近似商标，主要依据两商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆误认或存在引起混淆误认的可能等因素进行判定。本案中，虽然被异议商标“得月楼”与引证商标“得月楼”、“小小得月楼”相比较，其文字组成、呼叫相近，但被异议商标指定使用的糕点商品与引证商标指定使用的熟肉食、餐馆等商品或服务，不属于类似商品或服务。在非类似商品或服务上使用上述商标，不易引起消费者的混淆误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。
针对焦点问题二，商标评审委员会认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人的在先权利。该条规定的在先权利是指在先取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权等。一个商标的申请注册是否损害了他人现有的在先商号权，主要是考虑该商标的申请注册是否会引起消费者误认为该商标与他人现有在先商号存在某种关系，进而对商品来源产生混淆误认。本案中，商标评审委员会查明事实表明，得月楼公司成立于1998年1月15日，其商号为“得月楼”，其经营范围是中西餐制售。得月楼公司是由原苏州市得月楼菜馆（股份合作制）在深化改制中通过增资扩股变更而来。在被异议商标申请注册日即2002年8月19日前，得月楼公司及苏州市得月楼菜馆就开始将“得月楼”作为其商号使用。苏州得月楼菜馆在《苏州广播电视报》、《扬子晚报》等媒体进行了宣传。同时，苏州市得月楼菜馆先后获得“文明经营示范”、“中华老字号”等多项荣誉。由此可见，在被异议商标申请注册日前，得月楼公司的“得月楼”商号在餐饮行业已经具有了一定的知名度。被异议商标“得月楼”文字与得月楼公司的商号“得月楼”文字相同。被异议商标指定使用的糕点商品亦与得月楼公司从事的中西餐制售行业关联密切。被异议商标的注册和使用，易使消费者认为被异议商标与得月楼公司的“得月楼”商号存在某种关联，进而对商品产源产生误认，损害了得月楼公司的在先商号权。因此，被异议商标的申请注册已构成《商标法》第三十一条所指的申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的情形。
《商标法》第三十一条同时规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定所指的情形是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并在市场上具有一定影响的情况下，未得到该商标所有人授权或许某，在相同或类似商品上抢先注册了与该商标相同或近似商标的行为。认定一个商标是否有一定影响，应考虑该商标使用时间、广告宣传及在市场上的影响等因素。本案中，商标评审委员会查明事实表明，在被异议商标申请注册日前，“得月楼”月饼在《城市商报》、《苏州广播电视报》、《苏州日报》、《姑苏晚报》、《吴县日报》、《新华日报》、《中国商报》、《服务导报》等报纸上进行了广告宣传。据此可认定，在被异议商标申请注册前即2002年8月19日之前，得月楼公司及其关联企业已将“得月楼”商标广泛使用于月饼商品上，该商标已在市场上享有一定知名度，为广大消费者所知晓，构成了《商标法》第三十一条所指的“在先使用并具有一定影响的商标”。超港公司对于得月楼公司使用在月饼商品上并具有一定知名度的“得月楼”商标理应知晓，却在与月饼商品功能、用途、生产工艺、销售渠道等方面类似的糕点商品上将得月楼公司的上述“得月楼”商标注册为己有，其行为已构成以不正当手段抢先注册得月楼公司在先使用并有一定影响商标的行为。
综上所述，得月楼公司所提异议复审理由成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
原告超港公司不服，向本院提起诉讼称：
1、超港公司成立时间较早，被异议商标使用时间较长，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体，依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条，从维护已经形成和稳定市场秩序立法精神，对超港公司合法拥有被异议商标的地位，应予尊重和确认。
2、被异议商标不构成《商标法》第三十一条所指的损害他人现有的在先权利的情形。对商号权的保护是制止他人出于盗用、损害商业信誉的目的，在有竞争性的商品或服务项目上申请注册商标的行为。超港公司为专业糕点生产企业，在糕点商品上在先使用“得月楼”商标，早于得月楼公司，且得月楼公司服务项目是餐饮而不是糕点，与超港公司属于两个根本不同的行业和经营渠道，被异议商标不存在对得月楼公司商号权的侵犯。“得月楼”非得月楼公司独创词组，超港公司创意“得月楼”商标是受宋人苏麟诗文“近水楼台先得月，向阳花木易为春”启发，“得月楼”属于社会公共资源。得月楼公司成立于1998年，距被异议商标申请注册时间不过几年，其主要经营菜馆餐饮服务，地域范围为苏州市当地，超港公司对其并不知晓。被告称苏州市得月楼菜馆先后获“文明经营示范”、“中华老字号”等各项荣誉，而无视得月楼公司从事经营活动的时间跨度短，地域范围小，臆断其在餐饮行业已具有的知名度，忽视超港公司企业在糕点专业生产行业中已获“全国质量信誉产品”、“全国优秀饼店”、“中国名点”等荣誉，判定被异议商标损害了得月楼公司的在先商号权，没有事实和法律依据。
3、超港公司没有以不当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的行为。被异议商标创意设计于1997年，超港公司在向商标评审委员会提供的质证意见中对得月楼公司提供的2000年期间的报纸、宣传画册的真实性、合法性不予认可，况且超港公司早在1997年就在糕点食品上已经在先使用了“得月楼”商标，被诉裁定认定得月楼公司已经在先使用该商标并无事实和法律依据。得月楼公司主要经营中式传统菜系，并无证据证明其生产月饼的能力，即便委托加工一点月饼食品，其销售量也是在月饼市场上份额微小，更无从谈起有一定影响，况且使用商标时间短暂，广告宣传一时影响范围极其有限。超港公司专业打造生产销售糕点产品，“月是故乡明，饼是超港香”、“得月楼”糕点商标通过超港公司企业不断推出高质量的食品，更是口碑传颂、家喻户晓，其中影响力不言自明。超港公司申请注册被异议商标，依据月饼、蛋糕的圆状，采用古宋字体、方圆包容，意示着“商道即人道，经商同待人”的经营理念，商标独创性极强，超港公司与得月楼公司所处地理位置遥远，超港公司在安徽皖南，得月楼公司则远在千里之外的江苏省，历史上双方从无商贸往来，也无其他纠纷，超港公司申请注册第30类“得月楼”糕点食品商标以来，也从没有把“得月楼”用在“餐饮”服务及“熟肉食”商品上，更没将“得月楼”当作“字号”用于任何其他项目。
综上，超港公司请求人民法院撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会坚持其在被诉裁定中的意见，并针对原告的起诉理由进一步辩称：超港公司称其自1997年开始使用“得月楼”商标，但并未提交相应证据支持其主张，且其在行政程序中并未提及该理由，超港公司提交的“超港”商标所获荣誉证书亦与本案无关。综上，被告认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
第三人得月楼公司向本院提交书面陈某意见称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。
本院经审理查明：
被异议商标由超港公司于2002年8月19日向商标局提出注册申请，指定使用在第30类糕点商品上。经初步审定，被异议商标公告在第887期《商标公告》上。在初步审定公告期间，得月楼公司提出异议。2007年12月10日，商标局作出（2007）商标异字第x号《“得月楼”商标异议裁定书》，裁定被异议商标予以核准注册。
得月楼公司不服，向商标评审委员会提出复审请求，主要理由为：1、得月楼公司的“得月楼”餐馆，创建于明朝嘉靖年间。1982年，“得月楼”得以恢复重建，重新开业后因1983年上海电影制片厂在得月楼菜馆中拍摄《小小得月楼》而扬名中外。从1991年起，得月楼公司在第29、42等类别商品或服务上申请注册了“得月楼”、“小小得月楼”等商标。同时，得月楼公司的“得月楼”商标先后获得了“中华老字号”、“中华餐饮名店”等多项荣誉。此外，得月楼公司通过在交通地图、火车时刻表上刊登广告等形式宣传“得月楼”商标。得月楼公司的“得月楼”商标已具有较高知名度。2、得月楼公司早在餐馆成立初期就在糕点产品上使用“得月楼”商标。2000年，得月楼公司开始在市场上销售“得月楼”月饼。经过得月楼公司长期宣传，其“得月楼”月饼已经享有较高知名度。但由于得月楼公司企业机制等历史原因，得月楼公司未能在月饼产品上及时申请注册“得月楼”商标。鉴于得月楼公司的“得月楼”商标在餐饮服务业具有较高知名度，超港公司理应知晓得月楼公司的“得月楼”商标。超港公司在类似商品上申请注册与得月楼公司的“得月楼”商标相同的被异议商标，其明显具有主观恶意。3、被异议商标与第x号“得月楼”商标、第x号“小小得月楼”商标（统称引证商标）相比较，其文字组成、呼叫近似。被异议商标指定使用的糕点等商品与引证商标指定使用的熟肉食等商品及餐馆等服务关联密切，属于类似商品或服务。被异议商标的注册和使用，易使消费者混淆误认。因此，被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品或服务上的近似商标。4、“得月楼”文字是得月楼公司的中华老字号，被异议商标的注册和使用侵犯了得月楼公司的字号权。综上，得月楼公司依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条的规定，请求不予被异议商标核准注册。
在商标评审阶段，得月楼公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1、引证商标及“得月楼及图”等商标注册证、核准续展注册证明、注册商标转让证明。
2、《得月楼“迷解”》等得月楼公司历史介绍、得月楼菜馆与上海电影制片厂签订的协议书，电影《小小得月楼》海报及剧本摘页、报刊、产品宣传页、《桐桥倚棹录》书籍摘页等。其中协议书显示，1983年7月4日，上海电影制片厂与得月楼菜馆签订关于拍摄《小小得月楼》中若干问题的协定，约定了关于上海电影制片厂在得月楼餐馆拍摄《小小得月楼》过程中相关费用的支付与补偿问题。随后，《小小得月楼》拍摄散记在报纸上进行了刊载，苏州得月楼菜馆随之得以宣传。
3、得月楼菜馆获奖情况一览表、《关于命名“江苏省文明经营示范单位”的决定》、中华老字号等荣誉证书。根据该项证据的内容，1987年11月，苏州市得月楼菜馆被共青团江苏省委和江苏省商业厅评为“文明经营示范”单位。1989年12月，苏州市得月楼菜馆被江苏省人民政府评为“江苏省省级先进企业”。1993年，苏州得月楼菜馆被国内贸易部评为中华老字号。1995年9月，得月楼菜馆被中共江苏省委员会和江苏省人民政府评为1993-1994年度文明单位。1996年8月，苏州市得月楼菜馆被中共苏州市委员会和苏州市人民政府在苏州市“满意在苏州”活动中评为先进集体。1999年9月，苏州市得月楼菜馆被江苏省精神文明建设指导委员会评为1997年和1998年江苏省文明单位。2001年12月，苏州得月楼菜馆被中国烹饪协会授予“中华餐饮名店”荣誉称号。2001年12月，苏州市得月楼菜馆被江苏省烹饪协会在2001年江苏新菜点认定暨名菜名点展销活动中评为最佳组织奖。
4、经公证的加工月饼协议书复印件、营业收入明细帐复印件、增值税纳税申报表复印件、经公证的检验报告复印件。
5、企业法人营业执照复印件。得月楼公司成立于1998年1月15日，其全称为“苏州市得月楼餐饮有限公司”，经营范围为中西餐制售。
6、异议裁定书复印件，用以证明与本案情况类似的“得月楼”等商标已经被裁定不予核准注册。
7、苏州市产品质量监督检验所对苏州得月楼菜馆苏氏绿豆沙月饼的检验报告。
8、报纸原件。根据该项证据以及证据2中的报刊，在被异议商标申请注册日之前，“得月楼”月饼分别在《城市商报》、《苏州广播电视报》、《苏州日报》、《姑苏晚报》、《吴县日报》、《新华日报》、《中国商报》、《服务导报》等报纸上进行了广告宣传。苏州得月楼菜馆分别在《苏州广播电视报》、《扬子晚报》、《苏州日报》、《餐饮周刊》、《姑苏晚报》、《吴县日报》、《青岛晚报》、《新华日报》、《城市商报》、《中国商报》、《服务导报》、《新闻报-晨刊》、《新闻晚报》、《新闻晨报》、《青岛生活导报》、《青岛晚报》、《闸北报》、《扬州日报》、《江南时报》、《南京日报》等媒体进行了宣传。
9、《关于请求苏州市饮食服务总公司等企业改制的报告》、《关于苏州市得月楼菜馆改制的会办意见书》、《公司转制核定情况表》、《公司变更核定情况表》、《江苏省苏州市工商行政管理局名称预核登记核准通知书》、《自行办理企业登记授权委托书》、《苏州市得月楼餐饮有限公司首届股东会议决议》、《苏州市得月楼餐饮有限公司章程》，根据上述证据材料，得月楼公司系由苏州市饮食服务总公司下属企业苏州市得月楼菜馆（股份合作制）通过增资扩股改制而成。
2010年7月5日，商标评审委员会作出被诉裁定。
上述事实，有被异议商标档案、被诉裁定、得月楼公司在评审阶段向商标评审委员会提交的证据等证据在案佐证。
本院认为：
一、被异议商标的注册申请是否构成损害他人在先商号权的情形
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人的在先权利。该条规定的在先权利是指在先取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权等。将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或基本相同的文字申请注册为商标，容易导致相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先商号权的侵犯。得月楼公司成立于1998年1月15日，由原苏州市得月楼菜馆（股份合作制）通过增资扩股改制而成，其商号为“得月楼”，其经营范围是中西餐制售。得月楼公司与苏州市得月楼餐馆在历史上具有延续性，早在被异议商标申请注册日前，得月楼公司及苏州市得月楼菜馆就开始将“得月楼”作为其商号使用。通过在《苏州广播电视报》、《扬子晚报》等媒体进行了广泛的宣传，苏州市得月楼菜馆也先后获得“文明经营示范”、“中华老字号”等多项荣誉。因此，在被异议商标申请注册日前，得月楼公司的“得月楼”商号在餐饮行业已经为相关公众所知晓，具有了一定的知名度。被异议商标“得月楼”文字与得月楼公司的商号“得月楼”文字相同。被异议商标指定使用的糕点商品与得月楼公司从事的餐饮行业在消费群体上和销售渠道上具有较为密切的关联性，被异议商标的注册和使用，易使消费者认为被异议商标与得月楼公司的“得月楼”商号存在某种关联，从而对商品产源产生误认，并使得月楼公司的利益受到损害。因此，被异议商标的注册损害了得月楼公司的在先商号权。
二、被异议商标的注册申请是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形
《商标法》第三十一条同时规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。根据本院查明的事实，自2000年开始，得月楼公司即在《姑苏晚报》、《城市商报》、《苏州广播电视报》、《苏州日报》、《吴县日报》、《中国商报》、《服务导报》等报纸上对“得月楼”月饼进行了较为广泛的宣传，据此可认定，在被异议商标申请注册日之前，使用在月饼商品上的“得月楼”商标已经过宣传使用，为广大消费者所知晓，成为具有一定影响的商标。超港公司作为食品行业经营者，对于得月楼公司的“得月楼”商标理应知晓，却在与月饼商品具有类似的功能、用途、生产工艺的糕点商品上将得月楼公司的“得月楼”申请商标注册，其行为已构成以不正当手段抢先注册得月楼公司已经使用并有一定影响商标的行为。另外，得月楼公司提交了苏州市产品质量监督检验所对苏州得月楼菜馆苏氏绿豆沙月饼的检验报告，超港公司称得月楼公司主要经营中式传统菜系，并不具备生产月饼的能力，对此本院不予支持。
综上所述，被告作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“得月楼”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由原告宣城市超港食品连锁经营有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员江建中
代理审判员李某萌
二○一○年十二月二十日
书记员许某
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