上诉人（原审被告）深圳市埃立特通讯设备有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区X路深房广场X楼A座3701、3702。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人于洪亮，北京市英政（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良古鉴成丰路X号。
法定代表人陈某甲，董事长。
委托代理人王韵，北京市乾坤（略）事务所（略）。
委托代理人庄鑫，北京市乾坤（略）事务所（略）。
原审被告国美电器有限公司北京白石桥国美商城，住所地北京市海淀区X村X街甲X号方圆大厦商务楼X、X层。
负责人李某某，负责人。
委托代理人马某某，女，X年X月X日出生，国美电器有限公司职员，住（略）。
原审被告国美电器有限公司，住所地北京市通州区X镇新城工业区一区X号。
法定代表人陈某乙，总裁。
委托代理人马某某，女，X年X月X日出生，国美电器有限公司职员，住（略）。
上诉人深圳市埃立特通讯设备有限公司（以下简称埃立特公司）因与被上诉人佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊唱片公司）、原审被告国美电器有限公司北京白石桥国美商城（以下简称国美白石桥商城）、原审被告国美电器有限公司（以下简称国美电器公司）侵犯著作财产权、表演者权及录音录像制作者权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2009）东民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月26日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人孔雀廊唱片公司原审诉称：2004年，歌曲《月亮之上》（以下简称涉案歌曲）创作完成，并于2005年在广州首次发表。孔雀廊唱片公司依法享有涉案歌曲的词曲著作权、表演者权和录音制作者权。埃立特公司未经授权，擅自将涉案歌曲内置到其生产的“埃立特M33”型手机（以下简称涉案手机）中，国美白石桥商城未经许可，擅自销售内置涉案歌曲的涉案手机，国美电器公司出具了发票。上述行为侵犯了孔雀廊唱片公司的词曲著作权、表演者权和录音制作者权，故诉请法院判令：1、埃立特公司停止生产、销售含有涉案歌曲的涉案手机，国美白石桥商城和国美电器公司停止销售含有涉案歌曲的涉案手机。2、埃立特公司赔偿孔雀廊唱片公司经济损失人民币8万元。3、埃立特公司、国美白石桥商城和国美电器公司承担本案诉讼费。
上诉人埃立特公司原审辩称：涉案手机中的存储卡是埃立特公司从市场上购买后安装的，涉案歌曲在购买存储卡时即已存在，埃立特公司对此并不知情。且在诉讼后已经将涉案歌曲删除。同时孔雀廊唱片公司主张购买手机费用的损失并不合理。综上，不同意孔雀廊唱片公司的诉讼请求。
原审被告国美白石桥商城、国美电器公司原审共同辩称：国美白石桥商城销售的涉案手机有合法来源，且收到诉状后，已经停止销售涉案手机，故不同意孔雀廊唱片公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
一、与涉案歌曲权属相关的事实
涉案歌曲《月亮之上》的词曲作者为何沐阳。2005年，孔雀廊唱片公司制作的专辑《凤凰传奇月亮之上》CD光盘（x-FX-X-X-00/A.J6）出版发行，该专辑由凤凰传奇组合演唱，专辑中收录了涉案歌曲，专辑封套及光盘盘面上标明孔雀廊唱片公司出品，封套上载有声明：本专辑内的原创歌曲之全部著作权及相关权利归孔雀廊唱片公司独家永久专有，未经孔雀廊唱片公司书面同意授权，任何单位或个人不得以任何方式使用或翻唱。
2006年3月28日，国家版权局依佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司（中国）申请，颁发《著作权证书》，登记号为2006-B-x，证书载明：由何沐阳2004年创作完成，2005年在广州首次发表的《月亮之上》（词曲），佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司（中国）以被转让人身份依法享有著作权。同日，国家版权局依佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司（中国）申请，颁发《著作权证书》，登记号为2006-S-x，证书载明：佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司（中国）对其于2005年制作完成并于2005年首次发行的录音制品《凤凰传奇月亮之上》依法享有录音制作者权。
2007年6月7日，佛山市顺德区孔雀廊影音电器有限公司（中国）变更为现名佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。
二、与涉案手机使用涉案歌曲相关的事实
2008年9月26日，孔雀廊唱片公司委托代理人在国美白石桥商城购买了一部埃立特公司生产的“埃立特M33”型涉案手机。该手机外包装盒内附有使用手册，手册第17页载明特色功能，其中包含音乐播放器和记忆卡。涉案手机机身外壳为红色，打开手机后盖，卸下电池，手机内插有一张T-x卡。开机后点击“选项”键，进入后依次选择“音乐播放器”、“清单”，显示记忆卡中存有涉案歌曲并可播放。选择涉案歌曲名称“月亮之上”点击“选项”、“详细”，显示存储涉案歌曲时长为3分24秒。涉案手机单价为人民币1180元，国美电器公司出具了购买发票。北京市求是公证处对孔雀廊唱片公司委托代理人购买涉案手机及手机内存储涉案歌曲情况进行了公证。
经勘验，涉案手机中存储的涉案歌曲与孔雀廊唱片公司提交CD光盘中的涉案歌曲音源同一。CD光盘中涉案歌曲的时长为3分55秒，手机内存储涉案歌曲的时长为3分24秒。
三、与“埃立特M33”型手机生产数量及销售相关的事实
IMEI码为国际移动设备身份码的缩写，又称手机串号。该码由手机生产商申请，国家工业和信息化部电信设备认证中心管理并发放，一一对应地使用在相应的手机上。该码前六位数字是“型号核准号码”，代表机型；之后的两位数字是“最后装配号”，代表产地；后续的六位数字是“串号”，代表生产顺序号，最后一位是检验码。该号码可通过工业和信息化部电信设备认证中心网站查询，但该网站同时注明：鉴于IMEI码可以被伪造，此种验证方式仅供参考，如需准确查询请使用“标志验证”进行验证。截至起诉时，网上查询显示“埃立特M33”型手机串号为x。经工业和信息化部电信设备认证中心核查，该中心为埃立特公司生产的“埃立特M33”型手机提供进网许可标志共计x枚，埃立特公司上报对应关系x组。
庭审中，埃立特公司提交了2.5万个进网许可证标，证明其手机生产数量为2.5万部。孔雀廊唱片公司对埃立特公司提交的进网许可证标的真实性不予认可。经与工业和信息化部电信设备认证中心核实，进网许可证标由工业和信息化部统一发放，手机进入流通市场销售须在手机主板上粘贴进网许可证标，根据手机生产商上报的对应组数，即IMEI码和进网许可证号码的对应数来确定手机的生产数量。
国美白石桥商城系国美电器公司的分支机构，涉案手机系从北京润信时代通信技术有限公司进货，销售发票由国美电器公司出具。
以上事实，有著作权登记证书、企业机读档案变更登记资料、《凤凰传奇月亮之上》CD光盘、（2008）京求是内民证字第X号公证书、涉案手机、工业和信息化部电信设备认证中心查询函、勘验笔录和当事人陈某等在案佐证。
原审法院认为：除有相反证明外，在作品上署名的公民、法人和其他组织为作者。作者对其创作的作品依法享有著作权，并可将著作权中财产性权利转让于他人。在合法出版物上署名的法人，可以视为与著作权有关权益的权利人。除法定情形外，未经许可使用他人作品、表演和录音制品的，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
本案中，根据孔雀廊唱片公司提交的《著作权登记证书》及《凤凰传奇月亮之上》CD光盘的标注，在无相反证据的情况下，原审法院确认孔雀廊唱片公司享有涉案歌曲的词曲著作权、表演者权和录音制作者权。埃立特公司未经许可，在其生产的“埃立特M33”型手机中使用涉案歌曲，未支付报酬，侵害了孔雀廊唱片公司享有的词曲著作权、表演者权和录音制作者权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。虽埃立特公司辩称手机存储卡中的涉案歌曲系他人预先存放，但未提供任何证据予以证明，故对其该项意见，原审法院不予采信。鉴于国美电器白石桥商城和国美电器公司有合法的进货渠道，故作为销售商，仅应承担停止侵权的责任。
关于赔偿数额，由于双方当事人均不能提供证据证明损失或获利情况，原审法院参考以下因素酌情确定：一是考虑涉案歌曲的使用方式。手机的主要功能以通讯为主，多媒体播放属其附加功能，故其赔偿数额应参照具有类似存储、播放功能的电子产品使用歌曲付费标准。二是考虑涉案歌曲的流行程度。三是考虑涉案手机中使用涉案歌曲的时长。四是考虑涉案手机的生产数量，鉴于埃立特公司提交了涉案手机的进网许可证标，相应酌减手机销售数量，并相应确定涉案歌曲的使用次数。五是埃立特公司的主观过错程度。六是埃立特公司侵犯的权利内容。
因此，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）、（六）项，第十一条第一、二、四款，第三十七条第一款第（五）项，第四十一条第一款，第四十七条第（一）、（三）、（四）项，第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第一、二款之规定，判决：一、深圳市埃立特通讯设备有限公司于本判决生效之日起，停止生产、销售含有涉案歌曲《月亮之上》的“埃立特M33”型手机；二、国美电器有限公司北京白石桥国美商城、国美电器有限公司于本判决生效之日起，停止销售深圳市埃立特通讯设备有限公司生产的含有涉案歌曲《月亮之上》的“埃立特M33”型手机；三、深圳市埃立特通讯设备有限公司于本判决生效后十日内，赔偿佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司经济损失人民币二万五千元；四、驳回佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司的其他诉讼请求。
上诉人埃立特公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第三项，判令孔雀廊唱片公司承担全部诉讼费。其主要上诉理由是：原审法院在无法查明双方损失和获利的情况下未充分考虑多媒体播放并非手机的主要功能以及部分手机系在公证之后生产制造，无证据证明每部手机中均包含涉案歌曲的因素，酌定的赔偿数额过高。
被上诉人孔雀廊唱片公司服从原审判决并辩称：手机生产数量应以手机生产厂商上报工业和信息化部的对应组数来确定。
原审被告国美白石桥商城和国美电器公司共同表示服从原审判决。
在二审审理期间，各方当事人均未提交新证据且明确表示对原审法院查明的事实不持异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据我国著作权法相关规定，在作品署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人，但有相反证明的除外。根据《著作权登记证书》及《凤凰传奇月亮之上》CD光盘的标注，可以确认孔雀廊唱片公司依法享有涉案歌曲《月亮之上》的词曲著作权、表演者权和录音制作者权，其上述权利应受我国著作权法保护。
埃立特公司未经权利人许可，在其生产销售的“埃立特M33”型手机中使用涉案歌曲的行为，侵犯了孔雀廊唱片公司依法享有的词曲著作权、表演者权和录音制作者权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。国美电器白石桥商城和国美电器公司作为销售商，亦应承担停止侵权的民事责任。原审法院综合考虑涉案歌曲的使用方式、流行程度、使用时长；涉案手机的生产数量；埃立特公司的主观过错程度和侵犯的权利内容等因素酌定的赔偿数额并无不当，本院对其予以确认。上诉人埃立特公司关于原审法院酌定的赔偿数额过高的上诉主张，缺乏依据，本院对其均不予支持。
综上，上诉人埃立特公司所提上诉理由不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1855元，由佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司负担855元（已交纳），由深圳市埃立特通讯设备有限公司负担1000元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费425元，由深圳市埃立特通讯设备有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长冯刚
代理审判员张剑
代理审判员葛红
二○一○年三月十九日
书记员刘娟
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