上诉人（原审原告）莆田市晟隆房地产开发有限公司，住所地仙游县X路X号。
法定代表人郑某某，总经理。
委托代理人杨某某，67岁。
被上诉人（原审被告）黄某乙，男，54岁。
被上诉人（原审被告）黄某丙，女，52岁,系被上诉人黄某乙之妻。
上诉人莆田市晟隆房地产开发有限公司因与被上诉人黄某乙、黄某丙商品房买卖合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2010）仙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2005年1月2日，被告黄某乙（作为买受人）与原告莆田市晟隆房地产开发有限公司（作为出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定：原告将其开发晟隆花园C幢X套房一套（面积为171.25平方米）出售给被告黄某乙，总价款x元，付款方式：按揭贷款。2005年1月20日，原告莆田市晟隆房地产开发有限公司（作为甲方）与被告黄某乙（作为乙方）又签订《房产回购协议》一份。该协议内容载明：“甲方把所开发的晟隆花园C幢X层X号房面积171.25M2，以单价1244.47元/M2，总价x元出售给乙方为业，乙方付给甲方首期购房款为总价的30%即x元，其余购房总价的68%即14.5万元向中国工商银行仙游县支行申请期限为10年的住房按揭贷款，为了按期归还银行按揭贷款，甲、乙双方经友好协商达成以下协议：一、乙方必须按照《个人购房借款合同》（A［闽］字［莆田市］分行仙游县支行［2005］年［住按210］号）所约定的条款按时按期足额归还中国工商银行仙游县支行的贷款本息，如连续三个付款期或贷款合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，或因其他违反借款合同规定的原因致使中国工商银行仙游县支行直接从甲方账户中扣收逾期贷款本息或提前全额扣收贷款本息的，甲方有权按照双方所签订的商品房买卖合同中的原购房总价的70%折价回购乙方房产，乙方不得有异议。”2005年2月1日，被告黄某乙与中国工商银行仙游县支行签订《贷款合同》一份，约定：由中国工商银行仙游县支行向被告贷款14万元用于支付晟隆花园C幢X套房的房款，贷款期限为10年，自2005年2月1日起至2015年2月1日。原告作为保证人在该《贷款合同》上签名盖章。2005年2月2日，中国工商银行仙游县支行向被告黄某乙发放14万元贷款。之后，因被告没有按《贷款合同》约定履行还款义务，截止2009年5月11日，被告结欠中国工商银行本金x.22元，利息x.18元，计本息x.59元。2009年6月3日，中国工商银行仙游县支行根据住房按揭贷款协议和个人借款合同之规定，从原告住房按揭贷款保证金账户中扣收本金x.23元，利息x.18元计x.41元。本院依据已经发生法律效力的仙游县人民法院（2005）仙民初字第X号民事判决书及裁定书，于二ＯＯ九年七月二十八日作出（2006）仙执字第X号民事裁定书，裁定拍卖被执行人黄某乙、黄某丙坐落在仙游县晟隆花园C座X室套房一套。原告作为案外人提出执行异议书，要求按回购协议，有权以原购房款70%回收被拍卖的晟隆花园C座X室套房一套。本院于二ＯＯ九年十二月二十一日作出（2006）仙执备字第98-B号民事裁定书，裁定：驳回案外人莆田市晟隆房地产有限公司的异议。该裁定书认为：案外人莆田市晟隆房地产有限公司为被执行人黄某乙、黄某丙住房按揭贷款担保而被中国工商银行仙游县支行从住房按揭贷款保证金账户扣收x.41元属于普通债权，其与被执行人黄某乙、黄某丙签订的房产回购协议，显失公平，损害第三者利益，故原告请求判令确认原告按照《房产回购协议》回购晟隆花园C幢X层X单元房销售无理，应予驳回。为此，原告于2010年1月14日诉来本院请求处理。因被告黄某乙、黄某丙下落不明，经公告送达，公告期满后，仍没有到庭参加诉讼。
原审判决认为，被告黄某乙、黄某丙下落不明，经本院公告送达，公告期满后，仍未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。原、被告所签订的《商品房买卖合同》及原、被告与中国工商银行仙游县支行所签订《贷款合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，是合法有效的，依法应予以保护。因被告黄某乙、黄某丙没有按《贷款合同》约定履行还款义务，截止2009年5月11日，被告结欠中国工商银行本金x.22元，利息x.18元，计本息x.59元。2009年6月3日，中国工商银行仙游县支行根据住房按揭贷款协议和个人借款合同之规定，从原告住房按揭贷款保证金账户中扣收本金x.23元，利息x.18元计x.41元。有中国工商银行出具给原告莆田市晟隆房地产有限公司《关于扣收晟隆房地产有限公司住房按揭贷款保证金的函》为据，即原告为被告支付按揭贷款本息计x.41元，事实清楚，证据充分，应予以认定。被告应负返还并支付同期银行贷款利率的民事责任。原告请求被告返还原告代为履行还款x.41元和支付同期银行贷款利息的诉讼请求合理，应予以支持。原、被告所签订的《房产回购协议》，约定：中国工商银行仙游县支行直接从原告账户中扣收逾期贷款本息或提前全额扣收贷款本息的，原告有权按照双方所签订的商品房买卖合同中的原购房总价的70%折价回购被告房产，被告不得有异议。该协议显失公平，损害第三者利益，故原告请求判令确认原告按照《房产回购协议》回购晟隆花园C幢X层X单元房销售无理，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项、第五十九条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告黄某乙、黄某丙应在本判决生效之日起十日内返还给原告莆田市晟隆房地产有限公司十四万二千八百八十一元四角一分并支付自二OO九年六月三日起按银行同期贷款利率计至本判决指定还款之日止的利息。二、驳回原告莆田市晟隆房地产有限公司请求确认原告按照《房产回购协议》回购晟隆花园C幢X套房销售的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四千四百九十七元，由被告黄某乙、黄某丙负担三千一百五十七元，原告莆田市晟隆房地产有限公司负担一千三百四十元。公告费五百六十元，由被告黄某乙、黄某丙负担。
宣判后，上诉人莆田市晟隆房地产有限公司不服，向本院提出上诉。
上诉人莆田市晟隆房地产有限公司上诉称：一、原审法院认定事实错误；原审判决既然在判决书中称“经审理查明……《商品房买卖合同》、《房产回购协议》、《贷款合同》的证据能互相印证，本院予以确认”，而在本院认为中只对“《商品房买卖合同》、《贷款合同》认为是双方真实意思表示，没有违反法律规定，是合法有效的，依法应予保护”，双方当事人在同一时间、同一地点、同一标得物所签订的《房产回购协议》为何“不是”双方真实意思表示，“有”违反法律规定，“不”是合法有效的，“不能”依法应予保护呢而是“显失公平”；二、适用法律错误。由于仙游法院对本案事实认定的错误，从而导致适用法律错误，根据《合同法》第五十四条、第五十五条之规定，显失公平撤销权应由当事人在法定时效内提出，而本案的被上诉人未对合同、协议提出异议，且履行了6年之久；共有51户按揭购房签订有《房产回购协议》均无异议。再则《商品房买卖合同》、《房产回购协议》是在合同订立时已经形成的，而不是在合同订立以后形成的。如果在合同订立以后因为市场行情的变化等原因，而使合同对一方不公平，属于情势变更的范畴，而不应按“显失公平”的可撤销合同处理。关于显失公平的构成要件，应包括以下两个方面：一、是客观要件。显失公平的客观要件，是指当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益不平衡。衡量双方利益是否公平，应以合同订立时的情况加以确定。如果合同在订立以后，因市场行情变化使价格发生涨落等，则不能以显失公平为由而撤销；而上诉人与被上诉在2005年房产市场行情同时签订了《商品房买卖合同》、《房产回购协议》，仙游县法院凭什么法律依据认定了《商品房买卖合同》而否定了《房产回购协议》。二是主观要件。它是指在订立合同时一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。这种利用他人的主观状态已表明行为人背离了诚实信用原则的要求。因此，指当事人不能证明对方具有此种故意而仅能证明自己在订立合同时缺乏经验和技能、不了解市场行情、草率等，从而订立了于己不利的合同，则不能认为对方具备显失公平的主观条件。在此情况下，受有不利的一方应承担由此造成的不利后果。显然被上诉人并未主张上述理由而要求撤销。只有符合上述主客观两方面的要件，才能构成显示公平。因此，上诉人在开发及销售中有51户共同签订《房产回购协议》且已履行了6年之久；三、不服判决书第3页倒数第3行至第4页第11行应予驳回的认定；首先，被上诉人未付清拟购买的晟隆花园C幢X层X单元房的房款，尚未通过登记取得其物权，至今也没有办理房屋交付手续及占有、使用该房地产。因此，被上诉人未取得产权证书，房地产权属仍应归房地产开发商（即上诉人）所有，被上诉人只是享有依据购房合同而得到进行房产所有权登记的请求权，不是房屋物权本身。仙游县人民法院在案件执行过程中不能对仙游县人民法院（2009）仙执备字第X号案件案外人合法的财产进行查封或拍卖，更不能在上诉人的异议中不经审理而直接裁定为“显失公平”，然而原审法院反而作为本案判决的依据。根据上诉人和被上诉人签订的《房产回购协议》的约定，在被上诉人未按照约定归还贷款致使银行直接从上诉人帐户扣贷款本息的情形下，上诉人有权按照双方所签订的商品房买卖合同中的原购房总价的70%折价回购被上诉人所购买的房产。该回购协议是上诉人和被上诉人双方真实的意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效的协议。退一步讲，即使上诉人和被上诉人所签订的回购协议有失公平。根据《合同法》第55条之规定，合同显失公平予以变更或撤销必须满足以下三个条件：（1）在订立合同时显失公平的；（2）当事人应当在自知道或者应当知道变更事由之日起一年内申请变更或撤销；（3）该变更或撤销必须当事人即有显失公平的一方提出。首先，就《房产回购协议》而言，鉴于房价上下波动和购房人在违约偿还贷款致使售房者代为履行担保义务，约定70%的房价回购从订立合同时而言是合理的，并不存在显示公平。其次，《房产回购协议》是上诉人和被上诉人真实的意思表示，若存在显示公平的情形，被上诉人在签署合同时就知道该情形的存在，其应在一年的除斥期间之内提出变更或撤销合同。再次，被上诉人并未向法院提出变更或撤销合同，法院不能越趄代庖确认该《房产回购协议》存在显失公平。因此，仙游县法院以回购协议显失公平为由驳回上诉人的异议，显然违反法律的规定。为此，上诉人提出上诉，请求贵院依法撤销仙游县人民法院作出的（2010）仙民初字第X号民事判决第二项，直接改判上诉人按照《房产回购协议》之约定，对晟隆花园C幢X层X单元房予以回购，维护上诉人的合法权益。
被上诉人黄某乙、黄某丙未作答辩。
经审理查明，上诉人对原审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（二）项明确规定“被司法机关决定查封的房地产不得转让”。上诉人与被上诉人虽签订《房产回购协议》，但因被上诉人欠他人债务，被上诉人购买的晟隆花园C座X室套房一套在2005年就已经被仙游县人民法院查封，且上诉人因为被上诉人住房按揭贷款担保而被中国工商银行仙游县支行从住房按揭贷款保证金账户中扣收x.41元是在2009年发生的，故《房产回购协议》无法履行，同时若按《房产回购协议》履行将损害第三者利益，且显失公平。但考虑到上诉人是因住房按揭贷款担保而被银行扣划x.41元，故该款在该房产被拍卖中可享有优先受偿权。综上，原审判决驳回上诉人请求回购晟隆花园C幢X层X单元房销售的诉讼请求并无不当，上诉人上诉所称理由及诉求不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3157元，由上诉人莆田市晟隆房地产有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长陈利强
审判员余金灿
代理审判员吴荔生
二0一0年十二月十二日
书记员吴恩华
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