湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民二终字第X号
上诉人（原审原告）蒋某乙。
委托代理人何智全，湖南湘律（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）黄某丙。
委托代理人屈玲燕，湖南靖兴（略）事务所（略）。
上诉人蒋某乙与上诉人黄某丙雇员受害赔偿纠纷一案，零陵区人民法院于二○一○年十一月十日做出了(2010)零民一初字第X号民事判决，宣判后，蒋某乙、黄某丙均不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员乔晋楠担任审判长，审判员黄某云、代理审判员王兰青参加评议的合议庭，于2011年1月24日公开开庭进行了审理。代理书记员张玲慧担任法庭记录。上诉人蒋某乙及其委托代理人何智全，上诉人黄某丙及其委托代理人屈玲燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2009年10月，原告蒋某乙与同村村民蒋某戊、蒋某丁一起在被告黄某丙有使用权的锰山上挖锰，双方未签订劳动合同，也未签订合伙协议。2009年12月2日，由于突发塌方事故，原告蒋某乙在挖锰过程中受伤，后被送往永州市第二中医院治疗，2010年1月28日出院，期间花费医疗费15,730.32元，系由被告黄某丙支付。在原告蒋某乙受伤住院期间，其分别以借条和领条的形式从被告黄某丙处领款5,900元。
原审法院认为：本案有三个焦点问题：其一为原、被告之间是雇佣关系还是合伙关系；其二为原、被告之间是否存在非法用工的情况；其三为原告蒋某乙应获得的赔偿数额。一、原告蒋某乙与被告黄某丙的关系属雇佣关系，一方面，在蒋某丁的证明及证人蒋某戊的出庭证言中都明确表示他们是应黄某丙“喊”来的，是“帮”黄某丙做事的，即蒋某乙、蒋某丁、蒋某戊等人都是受雇于黄某丙而为其做事的，他们三人与黄某丙之间是雇佣关系；另一方面，被告黄某丙辩称原、被告双方是合伙关系，原告蒋某乙是出技术、负责安全、负责请人，按40%的比例进行分红的，但通过一审庭审查明原告只是一名普通的农民，其既无技术也未雇请工人，无入伙开采锰矿的条件，且被告未提供任何证据证明原、被告之间有合伙合同、合伙财产及其它个人合伙所具备的特征。因此，被告黄某丙为雇主，其他人为雇员，二者之间是雇佣关系。二、被告不是非法用工的主体，本案的原、被告之间不构成。依据《工伤保险条例》第六十三条之规定，“非法用工”是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”，据此，本案被告黄某丙并非单位或者组织，只是自然人，其显然不能成为非法用工的主体，因此，本案也不符合非法用工的要件，不构成非法用工关系。三、原告蒋某乙就此次事故应获得57,831.29元的赔偿。参照《湖南省道路交通事故及人身损害赔偿项目计算标准（2009—2010）》，核定原告蒋某乙的各项损失如下：（一）医疗费15,730.32元；（二）误工费15,604元（15,604元×1年）；（三）护理费为3,291.80元（15,604元/365天×77天）。护理人员为1人，护理天数为住院期间护理57天及再次手术护理15天，共计77天；（四）交通费因原告未提供正式票据，不予认定。（五）住院伙食补助费为924元（12元×77天）；（六）因原告未提供有关营养费的相关医疗机构的意见，不予认定；（七）伤残补助金27,075元（4,512.50元×20年×0.3）；（八）后期继续治疗费酌定为3,000元。（九）再次手术取出固定费用酌定为6,000元。（十）鉴定费664元，共计72,289.12元。原告蒋某乙作为有行为能力和责任能力的成年人，对事故的发生有过失责任，应相应减轻被告的责任，酌定被告黄某丙对本次事故负担80%的赔偿责任为宜。因此，核定原告蒋某乙因本次事故应获得的赔偿数额为57,831.29元（72,289.12元×80%），又因在事故发生后被告已经代原告向医院垫付了15,730.32元医疗费及向原告本人支付了5,900元人民币，对该笔费用在赔偿数额中应予扣除。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第二款、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决如下：一、被告黄某丙在本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某乙因此次事故造成的各项损失共计57,831.29元（含被告黄某丙垫付的15,730.32元医药费及已支付给原告蒋某乙的5,900元）；二、驳回原告蒋某乙的其他诉讼请求。
宣判后，蒋某乙、黄某丙均不服，向本院提起上诉。蒋某乙的上诉请求为：一、改判被上诉人黄某丙承担全部赔偿责任。二、误工费、护理费标准应按2010年农业平均收入24,625元/年的标准计算，而不是采矿业的15,604元/年。三、伙食补助费按30元/天计。四、诉讼费由被上诉人承担。理由：一、上诉人不应自负20%责任。本案是塌方事故，上诉人根本无法预料什么时候塌方，因此，也不存在过失，且挖掘过程中，黄某丙并没有提供任何撑木或安全保障，其责任完全在雇主一方。二、一审误工、护理费是按采矿业来算的，每年15,604元，但实际上，上诉人是农业人口，应按农业收入每年24,625元计算。三、住院伙食补助费，相关政策标准是外省50元/天，省内30元/天，上诉人作为广西人在湖南住院，应按外省50元的标准计算。
黄某丙辩称：一、本案是合伙关系，按照约定是四六分成的，那么承担责任也应当是按四六的比例来承担责任。二、一审认定的计算标准是按照农业的15,604元每年是正确的。三、根据2010年的标准，每天12元的伙食补助费是正确的。
黄某丙的上诉请求为：一、一审法院定性错误。本案属于典型的合伙关系，而一审法院却认定为雇佣关系。一审法院在被上诉人未提供充足证据情况下认定是雇佣关系显然证据不足。二、一审法院判决结果不公。1、由于双方是合伙关系，应根据双方的分成比例承担责任。2、一审法院认定误工时间为一年是错误的，司法解释明确规定，误工最多计算至定残之日，而被上诉人于2010年1月30日已定残，因此，计算一年误工时间是错误的。3、蒋某乙在诉请中未提出护理费，而一审法院超诉请判决护理费，且护理天数计算错误。4、住院伙食补助费的天数计算错误。
蒋某乙辩称：一、黄某丙强调双方是合伙关系，却连一个起码的合伙合同都没有提供，基本的合伙条件均不具备，其合伙理由依法不能成立。二、本案雇工事实不容否认。三、误工时间的计算问题。最高院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款关于误工费的规定有二层并列的意思，第一层意思是误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。第二层意思是持续误工的，计算至定残前一天。我方认为选择权不在上诉方，而在我方。退一步讲，就算其选择无错，本案最终一个鉴定书确定的定残日也是事故发生一年之后，从时间上来讲，黄某丙也占不到便宜。
双方当事人在二审均未提供新证据。
本院二审查明，蒋某乙2009年12月2日住院至2010年1月28日出院，共计住院57天，再次住院护理12天，共计69天。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争执的焦点问题有三点：一、双方之间是合伙关系还是雇佣关系的问题；二、蒋某乙在本案中是否应该承担责任的问题；三、蒋某乙损失的计算标准及数额的问题。
一、黄某丙上诉提出双方之间的关系属于合伙关系，但是其在一、二审庭审时均未提供相应的证据支持其主张，双方也无合伙合同、合伙财产及其它个人合伙所具备的特征，因此对于黄某丙提出双方之间属于合伙关系的上诉理由，本院不予支持。
二、蒋某乙上诉提出，本案的全部赔偿责任应由黄某丙承担，其不应承担责任。蒋某乙在二审庭审时称“有树就打撑，没树就不打撑”，蒋某乙做为成年人，应当知道挖锰、打洞的危险性，应当知道挖洞不进行相应的安全措施就有塌方的危险，然而其漠视自身及他人的安全，对事故的发生有一定的过失责任，因此由蒋某乙自负20%的责任并无不当。
三、蒋某乙上诉提出误工费、护理费的计算标准有误，并提供了一份其从网上下载的计算标准，经本院核实，一审法院参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2009-2010）》核定蒋某乙为农、林、牧、渔业，每年15,604元，伙食补助费每天12元的计算标准是正确的，故对蒋某乙提出一审计算标准错误的上诉请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿，蒋某乙的护理费属于实际发生的费用，且法律明确规定护理费应当赔偿，故对于黄某丙提出一审法院超诉请判决护理费的上诉请求，本院不予支持。至于黄某丙提出护理天数及住院伙食补助费的天数计算错误，经本院核实，一审认定为77天属计算错误，应按69天计算蒋某乙的护理天数及住院伙食补助费天数，即护理费为2,949.79元（15,604元/365天×69天），住院伙食补助费为828元（12元×69天），蒋某乙的总损失为医疗费15,730.32，误工费15，604元，护理费2,949.79元，住院伙食补助费828元，伤残补助金27,075元，后期继续治疗费3,000元，再次手术取出固定费用6,000元，鉴定费664元，共计71,851.11元。蒋某乙因本次事故应获得的赔偿数额为57,480.88元（71,851.11×80%）。综上所述，原审法院认定事实不清，处理欠妥，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持永州市零陵区人民法院（2010）零民一初字第X号民事判决书第二项；
二、变更永州市零陵区人民法院（2010）零民一初字第X号民事判决书第一项为：黄某丙在本判决生效之日起十日内赔偿蒋某乙因此次事故造成的各项损失共计57,480.88元（含被告黄某丙垫付的15,730.32元医药费及已支付给原告蒋某乙的5,900元）
本案二审案件受理费893元，由蒋某乙负担162元，黄某丙负担731元。
本判决为终审判决。
审判长乔晋楠
审判员黄某云
代理审判员王兰青
二○一一年二月二十二日
代理书记员张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
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