抗诉机关河南省南阳市人民检察院。
原审被告人徐某某。
原审被告人曹某某。
原审被告人刘某某。
原审被告人肖某乙。
河南省邓州市人民法院审理河南省邓州市人民检察院指控原审被告人刘某某、徐某某、曹某某、肖某乙犯贪污罪一案，于2008年11月14日作出（2008）邓刑初字第X号刑事判决书，判决四被告人犯贪污罪，免予刑事处罚。南阳市人民检察院经审查，于2009年8月20日作出宛检刑抗［2009］X号刑事抗诉书，向本院提请抗诉。本院于2009年9月24日作出（2009）南刑立监字第X号再审决定书，决定对本案进行再审，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员宋卫国、时叶出庭支持公诉，本案现已审理终结。
邓州市人民法院一审查明，2007年7月到2008年1月期间，被告人刘某某、徐某某、曹某某、肖某乙分四次贪污国家征地附属物补偿款8万元。其中，刘某某、徐某某分别分得x元，曹某某分得x元，肖某乙分得x元。另查明，2008年6月在邓州市纪委调查邓州市湍河办事处三里河居委会有关问题时，被告人肖某乙主动到纪委交待涉嫌贪污问题，并向邓州市廉自办账户退款x元。被告人刘某某、徐某某、曹某某于2008年9月18日主动到邓州市检察院投案。四被告人均在检察机关立案前退出了各自分得的赃款。
邓州市人民法院一审认为，刘某某、徐某某、曹某某、肖某乙利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。刘某某的辩护人辩解四被告人的行为构成挪用公款罪而非贪污罪的理由，经查，国家在三里河居委会四次征地过程中，会计徐某某每次都采取虚假报账的手段，从附属物补偿款中套取公款，尔后四被告人予以私分，故其辩解理由没有事实和法律依据，不予采纳。徐某某的辩护人辩称四被告人的行为不构成共同犯罪，徐某某手中多出的2500元应从赃款总额中扣除的理由，经查，四被告人在侦查机关讯问时，供述了每次分钱都电话联系沟通过的事实；另查，在六合饲料公司工程征地补偿款中，徐某某实际分得了7500元，有被告人供述等证据在卷证实。故其辩解理由与事实不符，不予采纳。被告人曹某某的辩护人辩解的曹某某系从犯的理由，经查，曹某某在侦查机关讯问时供述了其中有一次分钱是自己率先提出来的事实，并与其他被告人供述相印证。故其辩解理由与事实不符，不予采纳。四被告人案发后均能主动到检察机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且犯罪较轻，在检察机关立案前又退出了全部赃款，可依法免除处罚。四被告人及辩护人要求免于刑事处罚的理由成立，予以支持。故判决：一、被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚；二、被告人徐某某犯贪污罪，免予刑事处罚；三、被告人曹某某犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人肖某乙犯贪污罪，免予刑事处罚。
南阳市人民检察院抗诉认为，一审判决确有错误，具体理由如下：1、认定犯罪较轻错误。犯罪较轻是指实施犯罪行为时的情节较轻。衡量的标准一般是以所犯的罪行与对应的法定最高刑的高低为标准。本案四名被告人共同贪污8万元，依法应在五年以上十年以下有期徒刑之间处罚，属较重的犯罪。且先后共同贪污多次，其社会危害性比单独犯罪、偶然犯罪的社会危害性大。2、对四被告人判处免予刑事处罚显属适用法律不当、量刑畸轻。四被告人的犯罪实属较重的犯罪，虽均有自首情节，但自动投案的时间均是在四次贪污行为完成后，自动投案的阶段是在邓州市纪委查处邓州市湍河办事处三里河居委会有关问题时。根据本案犯罪的事实和自动投案的时间、阶段、客观环境，结合各自的实际获赃数额、退赃等情节，对四被告人只可以从轻或减轻处罚，而不能免除处罚。综上，一审判决适用法律不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，对邓州市人民法院（2008）邓刑初字第X号刑事判决书，提出抗诉。
原审被告人徐某某、曹某某、刘某某、肖某乙都对在检察机关的供述不持异议，但四被告人均认为有自首、退赃等情节，且均称该犯罪行为事出有因，犯罪较轻，要求维持一审。
被告人刘某某的辩护人的辩护意见是，刘某某等人领取的8万元来源于征地补助协调费，领款的原因是加班补助，如果按犯罪处理应认定为情节轻微；领款时有领条存放在村委会附属物花名册中，客观上不具备占有贪污的可能，四被告人行为构成挪用公款罪，而不是贪污罪；四被告人均系自首，且犯罪较轻，依法可以免除处罚。
公诉机关出庭人员的意见是四被告人构成贪污罪，对其全部判处免予刑事处分不当。四被告人在征地补偿工作中确实辛苦，请合议庭根据其主观恶性、犯罪情节公正判决。
本院再审查明的事实同一审。
本院再审认为，徐某某、曹某某、刘某某、肖某乙均供述了利用职务上的便利，四次私分国家征地补偿款的事实。其行为已构成贪污罪。刘某某辩护人称四被告人构成挪用公款罪，但四被告人均是以加班费名义领取钱款，领款时填写的领条也不反映借款内容，并不具备挪用公款的意思表示，其行为不构成挪用公款罪。一审对犯罪定性认定正确，但量刑偏轻。因四被告人所犯贪污罪数额达到8万元，不属于贪污犯罪的最低档标准，对其全部判处免予刑事处分不妥。四被告人系共同犯罪，应根据其在共同犯罪中的地位、作用承担各自责任。从四被告人在检察机关自首时供述看，徐某某、曹某某在供述中，都承认分钱是在徐某某办公室由其二人商量后决定，刘某某、肖某乙均供述分钱由徐某某、曹某某提出，可以确认分钱是由徐某某、曹某某提出。徐某某、曹某某分别是村委会计、支书，在整个贪污过程中直接经手分钱，由徐某某发款、曹某某打条，二人对犯罪的完成起了主要作用，应属主犯，刘某某、肖某乙虽然参与该犯罪活动，但未组织、实施私分征地补偿款，在犯罪中起次要作用，应属从犯。本案四被告人在供述中均称虚报补偿款有预防征地补偿中异常情况的考虑，私分款项时认为是领取加班费，邓州市X街道办事处关于项目建设征地的情况说明也反映办事处当时存在给村里拨付协调费处理突发性事件的情况，办事处也同意对征地人员适当解决加班补助。但四被告人未经集体研究和上级机关审核批准，自行决定从四个征地项目中领取8万元的行为却是错误的。综上，四被告人主观恶性较小，虽构成贪污犯罪，还应考虑该案发生的背景和案件的实际情况综合进行评判。同时，四被告人都存在自首情节，均积极退赃、认罪悔罪。徐某某系会计，应当熟悉财经法律法规及财务制度，其全程参与了土地补偿款的领取与分发，原判对其量刑偏轻，应予纠正。根据徐某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，且更有利于对其的教育和矫正。曹某某虽系主犯，但实际分得款项比徐某某少，考虑到其犯罪情节及自首、悔罪表现，可免除刑事处罚。徐某某、肖某乙系从犯，又存在自首情节，积极退赃、认罪悔罪，应当免除刑事处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销邓州市人民法院（2008）邓刑初字第X号刑事判决；
二、原审被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。）
三、原审被告人曹某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
四、原审被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
五、原审被告人肖某乙犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长尹庆文
审判员李晓锋
代理审判员肖某征
二〇〇九年十一月十一日
书记员张帆
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