湖南省郴州市中级人民法院
刑事裁定书
（2011）郴刑二终字第X号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，X年X月X日生于湖南省耒阳市，本科文化，原系郴州市文化局文化市场及电影管理科科长，中共党员，住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2008年6月25日被刑事拘留，同年7月8日被执行逮捕。现羁押于郴州市嘉禾县看守所。
郴州市北湖区人民法院审理郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人陈某某犯受贿罪、贪污罪一案，于2010年10月10日作出（2010）郴北刑重字第X号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院于2011年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2005年3月，湖南省文化厅根据湘文市〔2003〕X号文件精神，确定由湖南省喜安科公司在湖南省各地市县的各网吧安装其公司开发“净网先锋”互联网上网监控软件，并收取安装费和维护费，然后返回给地市文化局一定比例的工作经费，用于建设、维护“净网先锋”市级监控平台的开支，并要求各地市以正规发票到喜安科公司报账。2005年-2007年11月期间，湖南省喜安科公司在郴州市场向各网吧推广、安装“净网先锋”软件，并在郴州市文化局协助下收取了安装费。湖南省喜安科公司先后提取21万元工作经费给郴州市文化局。被告人陈某某从湖南省喜安科公司领取21万元工作经费后，先后上交给郴州市文化局会计王海燕10万元。2007年1月湖南省文化厅安排相关人员出国考察学习，被告人陈某某便向郴州市文化局原局长岳某请示，并告诉岳某湖南省喜安科公司返回的工作经费留了几万元，可作出国考察学习的费用，岳某同意被告人陈某某和副局长周某甲出国考察学习，要求被告人陈某某将钱全部上交文化局财务，到出国时按照财务手续办理。但被告人陈某某并未将余款上交市文化局财务。2007年11月，被告人陈某某和周某甲出国考察学习，除交给省文化厅组织方5万元团费外，剩余的6万元被被告人陈某某在出国考察期间全部挥霍。
上述事实，经当庭质证，有下列证据予以证实：
1、证人徐某某（湖南省喜安科网络科技有限公司管理部经理）证言证明，湖南省喜安科网络有限公司与郴州市文化局业务上就是网络文化计算机监管平台（即“净网先锋”）这一项业务，他就与郴州市文化局市场科陈某某联系。在经济往来上，公司也是和陈某某联系。喜安科公司成立以后在湖南省各地开展“净网先锋”业务，给各个地、市文化局一笔工作经费，郴州市文化局这笔工作经费是由陈某某每次来长沙领取，从2005年到2008年1月公司注销，陈某某总共领走21万元工作经费。其中2006年返回两笔，一笔是1万元，是转账过去的，另一笔是5万元，是给的现金；2007年返回也是两笔，一笔是9万元，一笔是6万元，都是转账付的。每次陈某某来领工作经费，就用便签纸写一张收条，上面写明金额，落款是郴州市文化局陈某某。
2、证人邹凡（湖南省喜安科网络科技有限公司技术人员）的证言证明，省文化厅下发了一份关于全省安装“净网先锋”的文件，而且在省文化厅的会议上也对各地市的局领导提到了“净网先锋”的安装问题，要各地市文化部门积极配合。省文化厅的文件规定，如果网吧不安装“净网先锋”系统，新网吧不予审批，现有网吧不予重新登记，已批准重新登记的不予年检。湖南省喜安科网络有限公司一共付给郴州市文化局20万元左右的净网先锋工作经费。这个工作经费是给郴州市文化局，不是给哪个科室或个人的。
3、证人王海燕（郴州市文化局办公室财务联络员）的证言证明，她共收到陈某某交来9万元。2007年1月，陈某某汇了一笔7万元（实际收到69,950元）给局里，此前办公室主任胡红专要她将这笔钱不要进正规帐（即另设小金库）。2007年2月，陈某某通过办公室主任胡红专交给她2万元，没说是什么钱，要其先保管。后来这些钱都分别支出了，但都没入账，都是局领导从她这里处支出的，每次都有岳某局长的签字同意。王海燕还证明，陈某某家属提供的2006年12月4日自己出具的一张1万元收条属实，也是类似的钱，同样帐外支出了。
4、证人胡红专（原郴州市文化局办公室主任）的证言证明，陈某某上交局财务有三笔钱：1、2007年2月，交2万元；2、陈某某交了一笔省里喜安科公司下拨的监控平台工作经费7万元到王海燕那里；3、2006年年底-2007年年初，陈某某交了1万元。局领导跟他说过，省里的喜安科公司返回给局里的工作经费有7万元，钱在王海燕那。钱的开支都是局领导签字同意后由王海燕支付的。陈某某给王海燕的钱都是进了局里的帐外帐。
同时证明，2005年后办公室没有买过电脑等办公设备。另喜安科公司返回给局里的工作经费是返回给郴州市文化局的，不是返回给个人和郴州市文化局的下属科室，用于“净网先锋”平台的建设、学习和工作费用。
5、证人陈某娥(陈某某的姐姐)的证言证明，她主动来检察院向办案人员提交了三张文化局王海燕分别收到陈某某1万元、7万元、2万元的收条。
6、证人段青怡(原市文化局财务报账员)的证言证明，她于2002年至2006年1月在文化局财务室工作期间，陈某某及其市场科的人员都没有上交“净网先锋”安装费、维护费给财务科。也没上交任何和喜安科公司有关的款项。
7、证人李小艺(原市文化局财务报账员)的证言证明，他于1999年至2005年7月在文化局财务室工作期间，陈某某及其市场科的人员都没有上交“净网先锋”安装费、维护费给财务科。也没上交任何和喜安科公司有关的款项。另证明，经查阅2003年-2005年财务记录，市文化局财务帐上没有购买电脑的记录，固定资产帐也没有购买电脑的记录。
8、证人曹晓敏（市文化局工会主席）、证人谭某娇（市文化局副局长）的证言证明，因其不分管市场科，所有事情均不清楚。但知道陈某某和周某甲一起出国考察过。
9、证人刘某某的证言证明，他知道陈某某和周某甲一起出国考察过。廖某某局长上任后，2007年5月确定了目标管理考核办法，要求各科室所完成的任务必须交局财务，各科室不得设立小金库。
10、证人姚某某的证言证明，网吧业主缴纳“净网先锋”的安装费按规定是直接汇款到喜安科公司提供的银行帐户上。2006年，文化局文化市场及电影管理科代收了“净网先锋”安装费11万元，其中，他代收了9-10万元，代收的费用都开具了喜安科公司提供的收据同时登记入账。陈某某代收安装费1万多元。2007年2月，陈某某说要去长沙和喜安科公司结账，要他把代收的11万元都交给了陈某某。
证人姚某某的证言与喜安科公司徐某某的证言吻合，陈某某交该款后直接从省喜安科公司以现金形式提取了返回工作经费5万元。
11、证人周某甲的证言证明，湖南喜安科公司返回给局里的一笔“净网先锋”工作经费。陈某某告诉他，“净网先锋”工作经费岳某局长知道，陈某已经上交局里，余下还有5万元的样子，陈某某说这5万元用于去日本考察用。从日本考察回来后，陈某某告诉他这次出国考察两人一共用了11万元的样子，但是没告诉每项开支的数字。在国外考察期间，两人给局里每人都买了纪念品。
周某甲的证言另证明，陈某某告诉他喜安科公司返还了8、9万元给局里。出国考察期间他买的相机是自己刷卡购买的，其余一些小东西是陈某某付钱，但是在下飞机前，他把身上的几千元钱都给了陈某某，他估算了差不多就是那么多钱。购买纪念品是他和陈某某一致同意的，纪念品中就是化妆品贵点，其余的物品不是很值钱。
12、证人岳某某证言证明，关于净网先锋的安装、维护，喜安科公司有一定经费比例返回给文化局，这笔钱没进文化局的大帐，但肯定是进了文化局的帐，主要是弥补办公经费不足，少部分用于发点补助，都由他审批开支完了。返回的钱有多少不清楚，文化局的账目上都有。他知道陈某某最后一笔返回款没全部上交局财务，大概有5万元的样子，2007年6、7月陈某某将这笔钱用于出国考察。
13、证人廖某某的证言证明，她上任之后几次问过周某甲及陈某某，他们都说净网先锋返回的工作经费在自己上任之前都已经全部用完了，只有一笔前任领导（即岳某）已批了字的用于出国考察的费用。
14、证人邓某某、周某乙、谭某某的证言证明，2007年底，陈某某和周某甲一起到韩国、日本考察过。出国期间分别给同事买了一些小礼物。
15、银行转账凭证证明，湖南喜安科公司转账支付给郴州市文化局“净网先锋”工作经费分别是2006年6月23日转账付款1万元，2007年1月25日转账付款9万元，2007年11月25日转账付款6万元。
16、王海燕出具的收条证明，陈某某上交局财务“净网先锋”工作经费分别是2006年12月4日1万元，2007年1月29日7万元，2007年2月27日2万元，共计10万元。
17、相关支付凭证证明，王海燕收取陈某某上交的10万元款项已在文化局帐外支出，分别是招待所结账款6,018元、春晚排练经费2万元、稽查支队领取安装监控平台补助金2万元、刘某某领取安装监控平台补助2,000元、2007年局春节值班补助6,400元、市人大领导参加日本访问演出费12,000元、汝城扶贫款10,000元、钟小凤领款10,000元。以上合计96,418元。
18、省文化厅《关于组团赴国外进行文化交流和学习考察的通知》等相关材料证明，周某甲、陈某某赴日本、韩国考察已经市文化局领导批准同意。
19、现金解款单证明，周某甲、陈某某赴日本、韩国考察向省文化厅上交了5万元的考察费用。
20、经费支出明细账及发票证明，周某甲、陈某某赴日本、韩国考察归来后，到局财务室报学习考察费用15,000元。
21、湖南省文化厅湘文市[2003]X号《关于实施互联网上网服务营业场所经营管理技术措施，建设网络文化市场计算机监管平台的通知》、湖南省文化厅湘文市[2003]X号《关于加强全省网络文化市场计算机监管平台建设工作的通知》、郴州市人民政府郴政办电[2003]X号《关于加强全市网络文化市场计算机监管平台建设工作的通知》、郴州市文化局郴文市[2004]X号《关于加快全市文化市场计算机网络监管平台建设工作的通知》证明，2003年省文化厅确定喜安科公司开发的“净网先锋”为网络文化市场计算机经营管理系统，明确该系统客户端安装费为每台40元，提供一年免费维护，一年后按每个客户端10元收取年维护费。同时明确该系统采用市场运作方式进行，各级文化行政部门不得参与收取费用，凡发现利用平台建设为个人、小集体谋取不正当利益的，将按照国家有关法律法规和党纪政纪严肃处理。市政府、市文化局分别根据省厅文件进行了转发，明确了纪律。
22、郴州市委宣传部关于陈某某的任免文件证明，陈某某于2005年1月28日被任命为郴州市文化局文化市场及电影管理科科长。
23、户籍证明证实被告人陈某某出生于X年X月X日，实施犯罪行为时已满18周某。
24、郴州市文化局内部管理规章制度证明，郴州市文化局财务管理制度严禁各科室设立“小钱柜”。
25、被告人陈某某的供述证明，“净网先锋”工作经费21万元，他从湖南省喜安科公司领回的。“净网先锋”安装费40元/台，由网吧业主将钱汇到喜安科公司，然后喜安科公司根据与省文化厅签订的协议返回给省文化厅、市文化局、县文化局一定比例的工作经费。他将该笔经费上交给局财务王海燕15万元，都是在岳某局长在任的时候交的。余下的6万元工作经费是他和主管局长周某甲到日本、韩国出国考察时用掉了。所收到的21万元，前面的15万元，他告诉了岳某长，后来在2007年11月收到的6万元，岳某长已到市委宣传部了，他就没告诉岳某长，也没告诉廖某某局长。虽然局里有规章制度，但他认为实际上局里一直默认市场科保留“小金库”。2007年11月出国考察费用合计11.8万元，含交考察费5万元，为全局人员购纪念品将近3万元，与周某甲个人购物约3万元，打电话和买小吃约7、8000元。
原审法院认为，被告人陈某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款6万元，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产20,000元（已执行）。二、依法没收被告人陈某某犯罪所得赃款6万元，上缴国库。
原审被告人陈某某上诉称：他从喜安科公司领取返回给郴州市文化局的工作经费中，前面的15万元已交给出纳王海燕，最后一笔6万元是用于他与主管副局长周某甲出国考察的团费，原判认定他贪污该6万元公款与事实不符，有悖于法理，请求改判他无罪。
经审理查明，上诉人陈某某利用职务便利，收取喜安科公司返回给郴州市文化局的工作经费21万元后，除交给郴州市文化局出纳王海燕10万元和经局领导批准用于其与副局长周某甲出国考察团费5万元外，其余6万元予以非法占有。上述事实，有前述经过一审法院举证并质证的证据证实。在本院审理期间，上诉人陈某某未提交新的证据。原审判决认定的事实与证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某某以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为确已构成贪污罪，依法应予以惩处。关于上诉人陈某某提出他已交给出纳王海燕15万元，最后一笔6万元是用于他与周某甲出国考察的团费，原判认定他贪污该6万元公款与事实不符，有悖于法理，请改判无罪的上诉意见。经查，银行转帐凭证和证人徐某某的证言证实，2006年6月23日至2007年1月25日，上诉人陈某某分三次通过银行转帐或收取现金的方式共计从喜安科公司收取返回给郴州市文化局的工作经费15万元，2007年11月25日通过银行转帐收取工作经费6万元。时任郴州市文化局出纳的王海燕和时任郴州市文化局办公室主任的胡红专的证言及王海燕出具的收条证实，2006年12月4日至2007年2月27日，上诉人陈某某分三次共交给出纳王海燕10万元工作经费；郴州市文化局的相关支付凭证亦印证上诉人陈某某只上交10万元。2007年3月离任郴州市文化局局长一职的岳某证实，他离任前喜安科公司返回的工作经费已用完，但上诉人陈某某还有一笔5万元的工作经费没交给文化局，他同意上诉人陈某某将该5万元用于出国考察；接任局长职务的廖某某证实，她上任后多次询问喜安科公司返回的工作经费，但上诉人陈某某及周某甲都说在她上任之前已用完，只有一笔岳某已批准用于出国考察的费用；主管副局长周某甲亦证实，上诉人陈某某告诉他，除留了5万元用于出国考察，其余收取的喜安科返回给局里的工作经费已全部上交文化局。银行凭证及有关书证证实，2007年10月29日，上诉人陈某某交纳出国考察的团费5万元；同年11月26日至12月6日，上诉人陈某某及周某甲随团出国考察。上述相互印证并形成证据链的证据证实，上诉人陈某某收取工作经费后，上交单位10万元，经领导批准用于出国考察5万元，剩余的6万元隐瞒不报，并予以侵吞。该行为完全符合贪污罪的构成要件，原判认定上诉人陈某某贪污公款6万元并无错误，故上诉人陈某某的上诉理由与本院查明的事实不符，与法律相悖，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵学军
审判员刘某根
审判员段贤礼
二○一一年三月三日
代理书记员胡吉恒
附本裁定书所适用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
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