福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽民终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)福建省闽清县第三建筑工程公司，住所地闽清县X镇湖头X号。法定代表人黄某侨，总经理。
委托代理人陈某某，男、汉族、X年X月X日生、住（略），该公司福州工程处工作人员。
委托代理人许某某，男、汉族、X年X月X日生、该公司福州工程处处长。
上诉人(原审被告、反诉原告)福州立春生物工程研究所，住所地：晋安区新店金城投资区。
法定代表人张某某，该所所长。
委托代理人陈某涌、姚某某，福州求实律师事务所律师。
上诉人福建省闽清县第三建筑工程公司(以下简称三建公司)、上诉人福州立春生物工程研究所(以下简称生物所)因建筑工程承包合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三建公司的委托代理人陈某某、许某某，生物所的法定代表人张某某，委托代理人陈某涌、姚某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告三建公司诉称，1997年4月15日，其与生物所签订《建设工程施工合同》，约定三建公司承建福州立春工程研究所厂房、综合楼基础、土建、水电、污水处理总体工程，工程时间由1997年4月18日至1998年4月18日，由于被告未及时付清工程进度款，工程一再拖延到1999年1月，原告工程已验收完毕，被告尚欠工程款217万元。因此，请求法院判令被告支付工程217万元、违约金25万元。
原审被告答辩并反诉称，原告所建工程尚未竣工，还没有达到支付工程款的条件。请求驳回原告的诉讼请求并反诉称，双方于1998年11月19日签订《立春工程项目补充协议》，约定三建公司收到预付工程款8万元之日起一个月内完成厂房工程并竣工验收合格。厂房竣工之后45天内完成综合楼工程竣工并验收合格，而三建公司收到预付款后未按协议履行其义务，致厂房工程、综合楼至今尚未竣工验收。请求：1、判令三建公司继续履行合同至厂房、综合楼全部竣工并验收合格；2、请求三建公司支付违约金及赔偿金（略）.56元；
三建公司辩称，其已将承建的厂房、综合楼交付被告，被告未按工程进度付款，且拖欠巨额工程款，故应驳回其反诉请求。
原审法院认定的事实：1997年4月15日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》。约定：由原告承建生物所厂房、综合楼等工程，开工日期为1997年4月18日，竣工日期为1998年4月18日，合同价款按实际发生工程量进行决算。被告按工程月进度拨付工程进度款的92%，如被告不按时付款，工期顺延。月终送完成工程量报表，经被告签订后于次月5日内拨付工程款。违约方应赔偿另一方因违约造成的损失等。同时，双方还签订了一份《立春厂房和综合楼建设工程补充协议》，对该工程原告垫款方法、工程进度款的支付、工程预决算及综合管理费作了约定。建筑工程经批准后，原告于1997年5月18日开工，在工程建设过程中，被告未按合同约定及时拨付工程进度款，致使工程工期延误。1998年11月19日，双方又签订了一份《立春工程项目补充协议》，对工期、工程进度款等作了约定。1999年1月23日，厂房经过单体验收。原告完成的工程量经福州市建银造价咨询中心建筑工程决算审定确认工程造价为人民币（略）元，被告已付工程款（略）元，尚欠工程款（略）元。另查明，被告尚欠原告铝合金门窗赔偿金（略）元，生物所厂房、综合楼至今未经过综合竣工验收。
原审法院认为：双方当事人签订的《建设施工合同》合法、有效，《补充协议》关于原告垫款的内容违反了有关法律规定，该部分约定无效，其他约定合法有效，故双方均应按合同及补充协议的约定履行，被告未按约定及时支付工程进度款，致使综合楼等至今未全面完工，未经综合竣工验收，应承担相应的违约责任；原告未按约定在1998年11月30日收到被告预付的工程款8万元后45天内完成综合楼的竣工并验收合格，也应承担相应的违约责任。故双方对违约造成的损失应各自承担。被告拖欠原告工程款及铝合金门窗赔偿金事实清楚，故被告应支付给原告该部分的款项。综上，原告提出被告应支付工程款、铝合金门窗赔偿金的诉请求予以支持。其提出支付违约金的诉请予以驳回。现双方签订的《建设施工合同》、《补充协议》已失去继续履行的基础，故应予解除。被告反诉提出判令双方继续履行合同，原告应支付违约金及赔偿金的请求，证据理由不足，故其反诉请求予以驳回。根据国务院《建筑安装工程承包合同条例》第八条发包方的第5点、承包方中的第5点、第十三条发包方中的责任第1、2、3点、《中华人民共和国经济合同法》第六条、第二十六条第一款第(三)项、第二款、第二十九条第一款之规定判决：一、解除原、被告一九九七年四月十五日签订的《建设工程施工合同》、《立春厂房和综合楼建设工程补充协议》及一九九八年十一月十九日签订的《立春工程项目补充协议》。二、被告福州立春生物工程研究所应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告福建省闽清县第三建筑工程公司工程款人民币（略）元、铝合金门窗赔偿金（略）元，合计人民币（略）元。3、驳回福建省闽清县第三建筑工程公司的其他诉讼请求。4、驳回福州立春生物工程研究所的反诉请求。
宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。三建公司上诉称，原审认定我公司收到工程款8万元后未完成综合楼的施工应承担违约责任不当，按《补充协议》的约定我公司收到8万元后，应完成（略）元的工程量，这与禁止工程垫款施工的规定是相悖的；其次，按《补充协议》约定，我公司完成X层综合楼的前提条件是生物所预付工程款8万元和在次月5日前付足92%当月工程进度款，否则，按未付款的3%罚款。但是生物所在1998年12月10日付款，本应在决算款中冲抵5万元，结果就在当月进度款11万元中扣除，实际只付了3万元。生物所与我公司的《保证书》签订于1999年1月14日，《补充协议》在先，保证书在后。原审法院按保证书的约定，判决我公司承担相应的违约责任是错误的，应予以改判。请求判令生物所承担拖欠工程款的违约责任。
生物所上诉称，一审判令解除合同和补充协议没有事实和法律依据。其按《补充协议》已支付了8万元工程款，三建公司负有按期提交全部合格工程的义务，继续履行合同的基础并未丧失，原审法院曲解《经济合同法》的规定，擅自判决解除合同，超越职权；其次，判令其偿付差额（略）元的款项，违背工程结算常识，判令支付决算款还是进度款均不能成立。三建公司承建的厂房、消防水池、门窗、水电均未完工，尚未具备支付工程决算款的条件。根据《补充协议》其支付8万元工程预付款后，本所没有支付新的工程款的义务。三建公司应在45天内提交全部竣工工程并验收合格，否则，每月按未完成工程量直接费的3%罚款，合计违约金为（略）.6元。原审判令支付赔偿金6万元不当，本所只是保证支付铝合金工程款6万元，不是赔偿金的约定。
经审理查明，1997年4月15日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，同时，双方又签订了一份《立春厂房和综合楼建设工程补充协议》；1997年5月18日施工工程开工；1998年11月19日，双方又签订了一份《立春工程项目补充协议》。原审法院在审理本案时，委托福州市建银造价咨询中心对建筑工程进行决算审定，确认已完成的工程造价为人民币（略）元，生物所已付工程款（略）元，尚欠工程款（略）元；1999年1月23日，生物所厂房经过单体验收，厂房、综合楼至今未经过综合竣工验收。
上述事实双方没有争议。
双方当事人争议的事实分述如下：
1、二审中三建公司认为，生物所长期拖欠工程款已经垫款200多万元，连施工工人的工资都发不出去，无法再行垫资施工，现已停工一年多，尚欠工人工资及建筑材料款无法支付，继续施工已不可能，只能解除合同，进行中途决算。生物所认为工程尚未完工，还没有达到工程决算的条件，原审判决解除合同进行中途决算不当。本院认为，由于生物所扩大工程建设规模，突破工程预算，不能按时付足工程进度款，已经拖欠三建公司工程进度200多万元。三建公司在起诉时没有明确提出“解除合同”的诉讼请求，在一审庭审中也没有提出这一请求，法院不予审理，解除合同的请求应另行起诉。
2、上诉人三建公司请求，生物所没有付足工程进度款应承担违约责任，提供了如下证据：(1)《建设工程施工合同》副本第31条中违约金处理的约定，违约金的数额以“违约方应赔偿另一方因违约造成的损失”，损失的计算方法“按实际损失和合同条件处理”，(2)《立春厂房和综合楼建设工程补充协议》约定：“进度款应在每月三十日前乙方提交月进度报表，经甲方审核后，付给月进度款92%”。生物所一直未按合同的约定付足工程进度款应承担违约责任；(3)《立春工程项目补充协议》约定：“乙方当月所完成的工程进度款，甲方应按双方审核的金额在次月5日内付足92%的进度款。否则，每月按未付的进度款3%罚款(造成后果是甲方的责任应由甲方负责)”。三建公司同时称，1998年11月的报表早已送给(甲方代表王学军都审核过)甲方审核，甲方无力付款因此否认。生物所未提供消防水池的设计图纸，工程不能按时完工责任在生物所。上述的证据证明生物所违约，应按每月拖欠的工程款3%支付罚款。生物所认为，以前的工程进度款按月付清，有陈某某出具的“工程款基本付清”字据为证；1998年11月份的工程款其未收到三建公司送来的当月工程量报表，也没有收到三建公司的催款通知书，不存在不付工程款的问题。本院认为，由于三建公司对以前工程款的支付情况和报送1998年11月份工程进度报表要求付款的证据不足，故三建公司的主张不予支持。
3、生物所反诉请求三建公司没有按时完成工程应承担违约赔偿责任。生物所提供的证据有：1998年11月19日《立春工程项目补充协议》的约定，“从乙方(三建公司)收到甲方预付款8万元(其中5万元抵冲决算款，3万元从当月进度款中扣回。)之日算起，乙方保证：1、厂房单位工程在一个月内完成并竣工验收合格。2、综合楼单位工程须在厂房竣工日之后第45天竣工，并竣工验收合格。如乙方不能按时竣工验收，每月罚款按未完成工程(折价)直接费的3%罚款”。三建公司未按此协议完工，因此，三建公司应承担未完成的工程量79万元的3%计算违约赔偿金（略）.6元。三建公司认为，保证完工是有两个前提条件：1、是生物所付款8万元(其中5万元冲抵决算款，3万元从当月进度款中扣回。)；2、是当月进度款付足92%，实际上生物所均未遵守。3、厂房和综合楼已部分交付，立春所已出租给台湾商人使用，立春所消防水池的设计图纸还没有设计。本院认为，生物所未按双方约定的1998年12月5日付款可是延至12月10日才付款，约定从决算款中冲抵5万元，却在当月进度款中扣除，结果只付了3万元，且消防水池的设计图纸尚未提交给施工队伍，造成不能按时完工，责任应由其自行承担。
4、关于“铝合金赔偿金”的认定。1999年1月26日，建筑业主张某某、施工单位陈某某、铝合金班组三方签订《保证书》，其内容：“工地欠款(制作铝合金班)约计12.6万元，保证在1999年2月9日之内付款，否则超过时间班组有权拆除工地建筑物作为补偿，产生后果由业主及工地负责，并负法律责任。”“施工单位陈某某按工程总造价20%作为赔偿给班组损失费用，另每月按3%利息，作为补偿垫款利息。”又及“甲方在2月9日前付清6万元保证厂房1-X层铝合金不能拆除”生物所认为6元款是铝合金工程款，仅仅是证明保证支付铝合工程款，铝合金门窗不被拆除而已，并不是保证赔偿金。三建公司认为，生物所未按保证书上约定支付铝合金工程款造成违约，也造成我司违约，因此我司赔偿铝合金班组“按总价款44万元的20%赔偿”该款应由生笔所承担。本院认为，这一事实表明生物所未按约支付6万元铝合金工程款，不是赔偿金6万元。三建公司因此而赔偿班组与生物所无关。生物所的上诉请求应予支持。
本院认为，双方当事人签订的《建设施工合同》合法、有效，双方均应按合同的约定履行。三建公司在起诉时和庭审辩论结束前未提出解除合同的诉讼请求，法院不予审理；是否解除合同三建公司可另行起诉。三建公司请求支付工程进度款，应予支持，生物所应按合同约定支付已完成工程量的92%工程进度款，其余工程款待工程竣工决算后支付。三建公司认为生物所未按合同约定付足当月92%的进度款构成违约，请求生物所应承担违约责任，由于三建公司不能提供支付工程款不足以及向生物所报送月工程进度表的证据，其主张证据不足，不予支持。生物所诉请三建公司未按协议约定在45天内完成综合楼的竣工并验收合格应承担违约责任，由于生物所消防水池的设计图纸还未提交给施工单位，且没有按补充合同的约定时间支付工程进度款，责任在于生物所，其请求三建公司承担违约责任，不予支持。原审判决生物所支付铝合金门窗赔偿金6万元不当，《保证书》只是支付铝合金工程款的约定，不是赔偿金的约定，原审认定事实有误，应予纠正。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决的第一项，即：解除原、被告于一九九七年四月十五日签订的《建设工程施工合同》、《立春厂房和综合楼建设工程补充协议》及一九九八年十一月十九日签订的《立春工程项目补充协议》。第三项，即：驳回原告福建省闽清县第三建筑工程公司的其他诉讼请求。第四项，即：驳回被告福州立春生物工程研究所的反诉请求；
二、变更福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决的第二项为：立春生物研究所应在本判决生效之日起十日内支付工程进度款人民币（略）元的92%为（略）.52元；
三、上诉人福建省闽清县第三建筑工程公司在收到福州立春生物工程研究所的工程进度款后十日内继续履行合同；
四、驳回上诉人福建省闽清县第三建筑工程公司和福州立春生物工程研究所的其他诉讼请求。
一审诉讼费负担不变。二审诉讼费（略）元，上诉人福建省闽清县第三建筑工程公司负担（略）元，上诉人福州立春生物工程研究所负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长段思明
代理审判员吴杰
代理审判员田青
二○○○年六月二十七日
书记员赵玉梅
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