辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2004]沈民（2）房终字第X号
上诉人(原审被告)：沈阳东宇房产开发有限公司。住所地：沈阳市东陵区X街X号。
法定代表人：阎某某，董事长。
委托代理人：孙正，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
委托代理人：徐驰，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳顺天建筑有限责任公司。住所地：沈阳市沈河区X街X号。
法定代表人：王某某，董事长。
委托代理人：马某某，男，该公司所属顺业分公司项目经理。
委托代理人：刘玉岐，辽宁华信律师事务所律师。
上诉人沈阳东宇房产开发有限公司（以下简称东宇公司）因与被上诉人沈阳顺天建筑有限责任公司（以下简称顺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院[2002]沈高新法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员白云良任审判长并主审，与代理审判员曹桂岩、高子丁组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，上诉人东宇公司委托代理人孙正、徐驰，被上诉人顺天公司委托代理人马某某、刘玉岐到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年5月18日，顺天公司与东宇公司就浑南亚泰花园一期工程汉诺威5#楼、剑桥公寓楼及地下停车场一座交给顺天公司施工及施工工期、工程质量、违约责任、工程款拨付及结算等达成意向并签订协议。2000年5月26日，顺天公司与东宇公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为亚泰花园一期剑桥3#；工程地点在浑南产业区；工程内容为土、水、电等总承包；开工日期为2000年6月1日，竣工日期为2001年6月30日；适用标准、规范为国家及地方颁发的质量检验标准和施工验收规范；结算方式以预算中心审定的施工图预算，执行99年省定额及签证为准，顺天公司在竣工后一周内提交结算报告，东宇公司在竣后二周内批准结算报告，违约的责任执行工商同字（1991）X号第28条规定（竣工报告批准后，顺天公司应按国家有关规定和协议条款约定的时间、方式向东宇公司提出结算报告，办理竣工结算。东宇公司代表收到结算报告后应及时给予批准或提出修改意见，在协议条款约定时间内将拨款通知送经办银行，并将副本送顺天公司。银行审核后向顺天公司支付工程款。顺天公司收到工程款后15天内将竣工工程交付东宇公司）；违约执行工商同字（1991）X号第31条规定（东宇公司代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，包括支付因其违约导致顺天公司增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），东宇公司不按时付款按银行现行利率支付利息；2000年10月，顺天公司与东宇公司再次签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为地下车库；工程地点在浑南产业区；工程内容为土、水、电等总承包；开工日期为2000年10月30日，竣工日期为2001年8月30日；适用标准、规范，结算方式，东宇公司违约的责任，违约条款，东宇公司不按时付款的利息率均与2000年5月26日双方签订的《建设工程施工合同》相同，以上两份《建设工程施工合同》均经沈阳市工商行政管理机关鉴证。顺天公司依两份《建设工程施工合同》的约定，为东宇公司施工建设了亚泰花园剑桥区X#楼及地下车库，于2001年6月30日竣工，并于2001年7月1日经双方及沈阳立业工程监理有限公司共同验收，质量总评优良，出具了单位工程验收证明书。此间，东宇公司共给付顺天公司工程款人民币x元。经双方对顺天公司施工工程共同结算后，于2002年1月31日形成结算书（全称为“亚泰花园一期顺业建筑有限公司A3、地下停车场主体结构工程结算书”，以下简称结算书），确认以上两项工程最终结算值为人民币x元，结算书由顺天公司下属单位沈阳顺业建筑有限公司第三项目经理部加盖了公章，项目经理作为负责人加盖了名章，有关部门负责人作为审核人签字，东宇公司总经理作为负责人及相关部门的负责人作为审核人在结算书上签字或加盖了专用章。此后，东宇公司于2002年2月4日给付顺天公司工程款人民币x元，2002年2月6日东宇公司代付材料款人民币x元，2002年2月27日，东宇公司以其开发的亚泰花园汉诺威A3公寓X号楼X单元X层1户、汉诺威A3公寓X号楼X单元X层2户共计两套房屋折抵给付顺天公司工程款人民币x元。2002年5月8日，东宇公司给付顺天公司工程款人民币x元，以上东宇公司给付顺天公司四笔工程款合计人民币x元，均由沈阳顺业建筑有限公司第三项目经理部为其出具收款凭单。至此，东宇公司累计给付顺天公司工程人民币x元，尚欠顺天公司工程款x元。2002年2月27日，顺天公司送交东宇公司一份“亚泰花园A3公寓及地下车库财务结算”，写明“东宇结算值：x元，甲方拨款：x元，扣两套房款x元，东宇欠款x元”，2002年4月24日顺天公司送交东宇公司一份“财务对帐单”，写明“我单位财务对你单位实际拨付工程款44次67笔，总金额x元”。顺天公司为要求东宇公司给付工程款人民币x元、利息及赔偿经济损失人民币x元，于2002年5月10日起诉至法院，在诉讼中顺天公司增加诉讼请求：1、要求东宇公司承担擅自将顺天公司承包的工程发包他人给顺天公司造成的经济损失人民币x元；2、给付拨款中误差额人民币x元；3、因双方已经进行结算，顺天公司已按双方结算数额开具发票并缴纳税金，现与审计结算数额之间的差额所产生的税金差为人民币x元及利息；4、要求东宇公司给付工程质量奖人民币x元。
在审理过程中，因东宇公司要求对本案争议工程造价进行审计，一审法院于2002年委托东北工程咨询公司对顺天公司施工工程及工程造价进行了鉴定，东宇公司交纳鉴定费用人民币x元。
上述事实，有双方当事人的陈述，2000年5月18日协议，两份《建设工程施工合同》，建筑业企业资质证书，沈阳市房产管理局沈房（1999）第X号《关于对沈阳市第二住宅建筑公司实施分立改制组建沈阳顺天建筑有限责任公司的批复》，建筑业企业申请变更事项审批表，沈阳顺业建筑有限公司沈顺业建发（1999）X号《关于马某某等同志任职的通知》，沈阳市建筑工程管理局证明，明细帐3页，竣工报告、单位工程交工验收证明书及单位工程质量综合评定表各2份、照片20张，结算书及分部工程决算书，财务结算及财务对帐单文件收文登记表各一份，收款凭单3份，2002年2月27日协议书等证据材料在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以采信。
原审法院认为：顺天公司与东宇公司于2000年5月26日及同年10月签订的两份《建设工程施工合同》，是双方经协商一致，在平等、自愿基础上达成的，合同内容公平合理，并经有关部门鉴证，是有效合同，故应依法律规定及双方在《建设工程施工合同》中的约定解决双方的纠纷。关于东宇公司主张顺天公司施工建设的地下车库质量未达到优质问题，双方在合同中明确约定工程质量等级为优良，且东宇公司在工程验收时并未对工程质量提出异议，故对东宇公司该项主张不予支持。关于2002年1月31日结算书的效力问题，根据双方合同约定，该工程的结算方式为：顺天公司提出结算报告，东宇公司批准结算报告。现双方的结算行为符合双方约定，结算书的文本无论在形式和内容上均不违反法律规定，且有东宇公司主要领导及施工中各部门负责人签字，东宇公司未提出异议或修改意见，并在总经理更换的情况下，先后三次给付了顺天公司工程款，在顺天公司于2002年2月27日送交东宇公司的财务结算单内容清楚、明确的前提下，东宇公司仍于2002年5月8日给付了部分工程款。东宇公司数次给付工程款的行为应当是对2002年1月31日结算书效力的认同，是双方就工程结算结论达成一致意见的表现，可作为定案依据。东宇公司在结算书具有证据力并能作为定案依据的情况下，仍然申请审计，其应当承担对审计结论能否被采纳及审计费用承担与否所带来的诉讼风险，故审计费人民币x元应当由东宇公司全额承担。关于顺天公司主张的东宇公司对外委托工程给其造成可得利益损失问题，顺天公司在双方结算时未主张权利，对顺天公司该项请求不予支持。关于顺天公司要求东宇公司给付所欠工程款利息问题，顺天公司虽在验收后即将工程交付东宇公司，但双方并未及时结算，不能明确东宇公司应给付工程款的数额，故应从结算后按照中国人民银行同期同类贷款利率计算东宇公司未支付工程款的利息。关于顺天公司要求东宇公司给付工程质量奖的请求，因双方在合同及结算中均未进行约定，不予支持。关于顺天公司要求东宇公司给付拨付款中的误差额的请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于建筑工程承包合同中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定，判决：一、东宇公司于本判决生效之日起10日内一次性给付顺天公司工程款人民币x元；二、东宇公司给付顺天公司应付工程款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率执行，至东宇公司付清工程款时止（2002年2月1日起，按判决一项金额计算）；三、鉴定费人民币x元由东宇公司承担；四、驳回顺天公司、东宇公司其他诉讼请求。案件受理费人民币x元，由顺天公司负担3613元，东宇公司负担x元；保全费人民币x元，由东宇公司负担。
上诉人东宇公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决所确认的给付金额没有事实基础和法律依据。在一审诉讼期间，东宇公司向一审法院申请对工程造价进行鉴定，一审法院以委托审计方式予以认可，故应以鉴定结论作为最终定案依据，一审法院对鉴定结论不予认定，是有违当事人意思自治原则的，以所谓“结算书”作为定案依据是有背于事实的，违反了以事实为依据，以法律为准绳的审判原则。2、双方在合同中约定的主要建材价格是以市场价格确认，而所谓“结算书”材料价格是依据网刊价格为计价依据的，这一差价数额是巨大的。3、所谓“结算书”应当依法撤销。该“结算书”在形式上无东宇公司公章，且签字人无权代表东宇公司对外签订任何合同，根据民法通则的相关规定，属于无权代理，事后东宇公司未对“结算书”予以追认。“结算书”中所谓工程造价远远大于实际工程造价，依据合同法第五十四条的规定，该结算书显失公平，应依法予以撤销。庭审辩论时，东宇公司又主张结算书无效。4、“结算书”的主体一方是沈阳顺业建筑有限公司第三项目经理部，非被上诉人顺天公司，而本案争议的是东宇公司与顺天公司之间的建设工程施工合同纠纷，其施工方与“结算书”中的施工方非同一法律主体。请求撤销一审法院判决，撤销所谓“结算书”，以工程造价鉴定结论作为定案依据。
被上诉人顺天公司答辩称：1、顺天公司与东宇公司签订的结算书是在2002年1月31日，时任东宇公司总经理的刘宇川及相关项目负责人、预算人员在结算书上签字，该结算书是在工程结束后一年多的时间里经双方反复协商达成一致，东宇公司实际按结算书履行了付款义务。刘宇川等人的结算行为，完全代表东宇公司，东宇公司应按结算书履行义务。2、该结算书不属于显失公平，不存在撤销的问题，而且根据合同法的相关规定，撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，且应当向一审法院提出，现在二审期间提出，依法不应予以支持。3、顺天公司对工程造价的鉴定从未予以认可。4、东宇公司恶意拖欠工程款是对顺天公司经济利益的侵犯。请求维持一审判决，驳回东宇公司的上诉请求。
本院审理查明的事实与前述一审法院查明的事实一致。
本院另查明：1999年3月，经沈阳市房产局批准，沈阳市第二住宅建筑公司改制为顺天公司，原沈阳市第二住宅建筑公司第三分公司同时改制为沈阳顺业建筑有限公司，为顺天公司的子公司。经沈阳市建工局同意，与顺天公司共用一个资质证书。2002年8月，根据建设部的相关规定，顺天公司经批准，将由原沈阳市第二住宅建筑公司所属分公司组成的子公司解体，重新组建成为其分公司，沈阳顺业建筑有限公司成为顺天公司所属的分公司，名称为顺天公司顺业分公司，并于2002年11月27日经工商行政管理机关核准注册成立，原沈阳顺业建筑有限公司的权利义务由顺天公司享有和负担。
该事实有沈阳市房产局文件、顺天公司文件、顺天公司《情况说明》、顺天公司顺业分公司《情况说明》、顺天公司顺业分公司营业执照、当事人陈述等佐证，并经质证，本院予以确认。
本院经审理认为：1、关于2002年1月31日结算书的效力。在一审诉讼期间，东宇公司向一审法院提供了两份刘禹川的辞职申请，其中在2002年2月7日辞职申请中，刘禹川申请辞去沈阳东宇房产开发有限公司董事及总经理职务，在2002年1月15日辞职申请中，刘禹川申请辞去沈阳东宇集团股份有限公司董事职务。而沈阳东宇集团股份有限公司与沈阳东宇房产开发有限公司均为各自独立的企业法人，刘禹川在2002年1月15日申请辞去沈阳东宇集团股份有限公司董事职务，并不等于刘禹川在该日申请辞去沈阳东宇房产开发有限公司董事及总经理职务，且申请辞职不等于被免去职务，故在2002年1月31日刘禹川在结算书上签字时仍为东宇公司董事及总经理。上诉人东宇公司为证明刘禹川在2002年1月31日前被免职，在二审诉讼期间向本院提交一份沈阳东宇集团股份有限公司《干部任免决定》复印件，该决定内容为“免去刘禹川沈阳东宇房产开发有限公司总经理职务”，落款日期为“2002年1月30日”。由于该证据与东宇公司一审所举证的刘禹川于2002年2月7日辞去沈阳东宇房产开发有限公司董事及总经理职务的申请自相矛盾，且该案系一审法院于2002年5月10日立案，而东宇公司并未向一审法院提供该证据，该证据又不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项关于二审期间新证据的规定，根据前述规定第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，本院对东宇公司二审期间提供的《干部任免决定》不予采纳。在顺天公司与东宇公司于2000年5月18日签订的《协议书》、2000年5月26日及2000年10月签订的《建设工程施工合同》中，刘禹川均作为东宇公司的法定代表人在《协议书》及《建设工程施工合同》中签章。2001年9月后，刘禹川虽不再是东宇公司法定代表人，但仍为东宇公司董事及总经理，根据《中华人民共和国公司法》第五十条第一款第一项总经理“主持公司的生产经营管理工作”的规定，及刘禹川作为代表东宇公司与顺天公司签订《协议书》和《建设工程施工合同》的签订者，顺天公司有理由相信刘禹川在结算书中签字的行为系代表东宇公司所为。而且，该结算书除刘禹川签字外，还有东宇公司负责工程预算人员金宁、王某、何联营在审核人处签字。因此，该结算书对东宇公司具有法律约束力。一审判决以该结算书作为定案依据正确，东宇公司主张不应以该结算书作为定案依据的理由不能成立。
2、关于2002年1月31日结算书应否撤销的问题。上诉人东宇公司主张结算书显失公平，应依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，在法定期间内向有管辖权的人民法院提出撤销该结算书的诉讼，或在本案一审诉讼中向一审原告顺天公司提出反诉请求，并应为其诉讼风险交纳反诉费用后，人民法院才能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定，合并审理并确认该结算书应否撤销。而本案上诉人东宇公司未单独提起撤销该协议的诉讼，在一审诉讼期间也未提出反诉请求，亦未交纳反诉费用，因而不能产生独立的诉，法院不存在合并审理的问题，也不存在主动依职权撤销该协议书的问题。故一审对该结算书应否撤销未予审理并无不当，现上诉人东宇公司在二审诉讼中提出撤销结算书的请求，属于一审中的反诉内容，不属于二审实体审理范围。即使因显失公平所订立的合同，仍属于可撤销的合同，不属于无效合同，在撤销之前，仍在合同当事人间产生拘束力，合同当事人应受其拘束。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”，而且，当事人应当根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定履行自己的义务。因此，上诉人东宇公司以双方结算书显失公平，要求撤销，本院无法支持。
3、关于鉴定结论应否为本案定案依据的问题。如前所述，2002年1月31日结算书对东宇公司有约束力，东宇公司应受其约束，不得随意变更或解除。至于一审法院根据东宇公司的申请委托东北工程咨询公司出具的工程造价鉴定结论，根据最高人民法院《关于建筑工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”的规定精神，该工程造价鉴定结论不能成为本案裁决的依据，一审不予采信正确，东宇公司主张以鉴定结论作为定案依据的理由不能成立，不予支持。由于该鉴定结论是基于东宇公司的申请作出的，且未能作为本案裁决的依据，故一审法院判令东宇公司负担鉴定费用并无不当。
4、关于上诉人东宇公司主张结算书的主体一方是沈阳顺业建筑有限公司第三项目经理部，非被上诉人顺天公司，而本案争议的是东宇公司与顺天公司之间的建设工程施工合同纠纷，其施工方与“结算书”中的施工方非同一法律主体的问题。本案与东宇公司签订施工合同的主体是顺天公司，而按照施工合同进行施工的是顺天公司的子公司沈阳顺业建筑有限公司。顺天公司系1999年由沈阳市第二住宅建筑公司改制组建，沈阳顺业建筑有限公司系由原沈阳市第二住宅建筑公司第三分公司改制组建，为顺天公司的子公司，并经沈阳市建工局同意，与顺天公司共用一个资质证书。2002年11月，顺天公司经批准将原分公司所组成的子公司解体，沈阳顺业建筑有限公司又成为顺天公司所属的分公司，并于2002年11月27日以工商行政管理机关核准注册，根据《中华人民共和国公司法》第十三条第一款“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”的规定及根据权利与义务相一致的法律原则，顺业分公司的权利义务应由顺天公司享有和负担。顺天公司作为建设工程施工合同的相对方，已如约完成合同中约定的施工义务，且该施工工程被东宇公司验收为优良，A3公寓还被沈阳市工程质量监督站评定为2001年度沈阳市优质住宅工程，而建设方东宇公司却未能依约付款，故应当承担逾期付款的违约责任。因此，上诉人东宇公司的此项上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人东宇公司负担。
本判决为终审判决。
审判长白云良
代理审判员曹桂岩
代理审判员高子丁
二00四年二月十六日
书记员韩鹏
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
