福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽民终字第X号
上诉人(原审原告)福州市第一建筑工程公司，住所地：福州市X路X号闽发大厦七层。
法定代表人严某某，公司总经理。
委托代理人陈某某，福州市第一建筑工程公司第一分公司副经理。
委托代理人郑天文，福州万和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)福建省南安市第六建筑工程公司(下简称南安六建)，住所地南安市X镇X街X号。
法定代表人王某甲，公司经理。
被上诉人(原审被告)南安市X镇企业管理办公室(下简称洪濑镇企业办)，住所地：南安市X镇X路镇政府院内。
诉讼代表人黄某某，该办公室负责人。
被上诉人(原审第三人)南安市X镇人民政府(下简称洪濑镇政府)，住所地：南安市X镇X路。
法定代表人王某乙，镇长。
委托代理人阮志强、张某某，泉州求达律师事务所律师。
上诉人福州市第一建筑工程公司因与被上诉人南安六建、洪濑镇企业办、洪濑镇政府建筑工程承包合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院(1998)泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈某某、郑天文，南安六建的法定代表人王某甲，洪濑镇企业办的诉讼代表人黄某某、洪濑镇政府的委托代理人阮志强、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1994年6月17日，南安六建与洪濑镇政府签订《关于承包翻建洪濑影剧院协议书》一份，约定：洪濑镇政府负责将洪濑影剧院及附属楼房、小电影厅、镇企业办公楼等建筑物于1994年7月15日前完整交给南安六建进行拆卸翻建高层次文化中心、商住宅楼房，南安六建应按规划进行设计改建，将三楼设计为座位一千人左右的电影院，四楼设计为文化中心活动场所。三、四楼无偿交给洪濑镇政府使用，并上缴100万元作为搬迁、赔偿等费用。改造拆建工作由南安六建负责以集资形式进行，该公司有权对商住楼自行对外出售，自负盈亏。1995年3月19日，南安市计委以南计字(95)X号文同意洪濑镇政府翻建洪濑影剧院。1996年11月1日，南安六建又与洪濑镇政府签订补充协议书，约定：双方协商取消第四层楼房，权属归南安六建所有，施工工期顺延至97年12月底。1996年10月20日，原告与南安六建签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建“蓝鸿大厦”(即本案讼争项目)十五层框架的土建、水电安装、内外中高档装饰工程，合同价款估算为1200万元，综合费率14%计取，预付工程款的时间和比例按双方施工补充协议书相关条款执行。结算方式为按实结算，南安六建不按时付款的利息率，如超出十天应按月息2%赔偿给原告或按双方协议原告有权处理。1997年6月18日，原告又与南安六建签订《施工合同补充协议书》一份，约定：南安六建以工程总承包的形式“包工包料”将本项工程任务委托给原告施工，原告在签合同时交南安六建合同信用金(定金)10万元，至原告进场开始施工前，南安六建返还原告5万元定金，余下5万元待六层框架完工还清；工程内容为第三期桩基、基础、土建、水电、内外中高档装修工程。因南安六建资金到位不足，先由原告垫款进行施工，桩基和基础由原告垫款施工到±0.00时按工程量付还原告50%，原告由±0.00垫款施工到框架六层时，付还工程款150万元。工程结算按94年定额二期施工企业标准计算工程造价，管理费按二级取费标准下浮按14%计取管理费；工程款的结算标准，按94年泉州地区预算定额及南安市地材价差及政策性调整指数为准，三材按市场价补差进行结算。违约责任：南安六建如不按协议书规定条款及时间支付工程款，原告有权主张停工、工资、工费、台班费，停工损失费用应由南安六建高价赔偿给原告；南安六建无法按时付工程款，原告有权拍卖“蓝鸿大厦”的在建物和土地使用权，不包括南安六建与洪濑镇政府94年元月17日签订的协议第二条规定三、四楼的房屋。在协议条款的其他项处还载明，原施工条款协议书第三条垫材料及付款办法变更如下：1、桩基和基础由原告垫款施工到二层楼面，此时按工程量付还原告±0.00以下的全部工程量的50%工程款。2、主体上到六层框架按原协议书付150万元，其他的按协议付款办法不变。工期：基础工程在施工许可证下达，桩基验收合格，南安六建正式通知上部开工日期后一个月完成；±0.00到六层框架主体90天完成；七层至十二层框架60天完成；十三层到封顶60天完成；整体工程在98年8月30日前竣工。洪濑镇企业办作为担保单位在该协议上加盖了公章。协议签订后，原告只交纳信用金8万元。1997年7月8日，南安六建取得建筑工程施工许可证。同月10日，南安六建通知原告进场施工。原告即组织工人进场施工。同年8月6日，双方签订“蓝鸿大厦”工程地材价格表一份，10月13日又签订一至六层主体三材及地材价格表一份，分别确定了红机砖、钢筋、水泥、松木、砾石、中砂的价格。11月17日、21日，原告两次致函南安六建，通知其主体二层楼面已于同年12月5日施工完毕，按合同规定应付±0.00以下全部工程量的50%工程款，否则将按补充协议的违约责任执行。但南安六建未能依约付款，原告即停止施工至今。审理中，经委托泉州市建设工程造价管理站评估，原告完成的工程量为（略）元。原告和南安六建认可南安六建已支付工程款（略）元，原告交付的8万元信用金未退还。原告变更诉讼请求为：南安六建应返还工程款（略）元及自1997年12月16日至1998年9月10日的违约罚息按月利率2%计算计（略）元；赔偿实际损失（略）元，即模板损失赔偿费30万元，暂设工程临设费2万元，机械停留工地台班费(自1997年12月16日至1999年5月31日止)（略）元，技术人员与工人停留工地窝工待款赔偿费（略）元，剩余材料转场费1500元，留场看护工地材料、机械等工资1600元，模板拆除费（略）元；返还合同信用金8万元；洪濑企业办与洪濑镇政府负连带责任。原告对赔偿损失的主张只提供《全国统一施工机械台班费用定额福建省单位估价表》，对其他损失未提供相应的证据。南安六建承认垂直运输井架、砼搅拌机、钢筋调直机、砼振捣器(平板式)、砼振捣器(插入式)、钢筋对焊机六种机械尚在工地。根据估价表规定的台班费用定额，上述六种机构自1997年12月16日至1999年5月31日台班费为（略）.80元。另洪濑镇企业办不具备法人资格，隶属洪濑镇政府。一审法院追加洪濑镇政府为第三人参加诉讼。
原审法院认为，原告具备建筑工程施工资质，南安六建经有关部门批准，取得“蓝鸿大厦”施工许可证，双方签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》合法有效。合同签订后，原告组织工人施工，经委托鉴定已完成工程量（略）元，扣除已支付的工程款（略）元，尚欠的工程款为（略）元，南安六建应予支付，同时，向原告收取的8万元信用金应予退还。双方签订的合同及补充协议书中明确约定，南安六建未按时支付工程款，应按月利率2%支付利息，赔偿因停工给原告造成的损失，因此，原告请求南安六建支付利息及机械台班费应予支持。鉴于协议中对台班工资，工费等损失赔偿数额约定不明确，且原告又未提供相应的证据，其请求赔偿工资、工费等损失不予支持。洪濑镇企业办不具备法人资格，不能以自己的名义对外订立担保合同，且其隶属的上级主管部门第三人洪濑镇政府系国家机关依法不得为保证人，因此该担保行为无效。原告明知洪濑镇企业办不具备担保的主体资格，仍与之签订担保协议，也有过错。因此，原告请求洪濑镇企业办洪濑镇政府承担连带责任不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条的规定，判决：一、解除原告与被告南安六建签订的《建筑工程施工合同》和《施工合同补充协议书》；二、被告南安六建应于本判决生效之日起十五日内支付给原告工程款（略）元，并支付利息（略）元；三、被告南安六建应于本判决生效之日起十五日内退还原告信用金8万元；四、被告南安六建应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告机械台班费损失（略）.80元；五、驳回原告的其他诉讼请求。
原审宣判后，福州市第一建筑工程公司不服，向本院提起上诉称：1、原合同及补充协议应继续依法有效，合同不应解除；2、原审判决对罚息计算有误；3、机械台班费、窝工等损失应全额认定；洪濑镇政府应为本案被告；4、洪濑镇企业办具有担保主体资格，如无资格，过错也在企业办，洪濑镇政府也负有不可推卸的法律经济责任。
被上诉人未在法定期限内提出书面答辩。
本院经审理查明，本案当事人对原审判决查明的涉及自身的关于项目批准手续、合同订立的时间内容、合同的履行、工程款鉴定等事实没有异议，本院予以认定。
本案当事人争议的事实及查证如下：
1、上诉人主张其与南安六建签订的合同及补充协议不应解除，其理由是合同合法有效。南安六建辩称，原法定代表人黄某山在监狱中，合同已无法继续履行；上诉人在一审诉讼请求中提出终止合同，有起诉状为证，现上诉请求与原请求矛盾。
据上诉人起诉状，其请求事项第二项载明“终止”蓝鸿大厦“建设工程施工合同”，故终止双方合同为其诉讼请求的事实可以认定。
2、上诉人主张原审判决利息计算时间有误，即仅计算1997年12月16日至1998年9月10日止，应计算至还款之日止。南安六建辩称，其与上诉人订立的两份合同中，前一合同是因不能垫资而为应付工商局而作，后一合同是真实的，但并没有约定计算利息，应以此为准，且对方有违约行为，也不应计算利息。南安六建未就此提供相应证据。
据上诉人向原审法院提交的书面诉讼请求，其关于利息计算的时间为自1997年12月16日至1999年5月31日止。而原审法院确认的计息时间系依上诉人的委托代理人庭审所主张的时间，但该委托代理人未有此授权，故书面表述的时间为其请求计算利息的时间。南安六建所称事实没有证据证实。
3、上诉人主张模板损失费(因计算原因由原30万元更正为（略）元)、暂设工程临设费、机械停留工地台班费、技术人员与工人停留工地窝工待款赔偿费、剩余材料转场费、留场看护工地材料、机械等工资、模板拆除费应全额认定。其提供的证据为《建筑工程预算工作手册》、《全国统一施工机械台班费用定额福建省单位估价表》、上诉人单位的收款收据等。南安六建辩称上诉人主张的损失额系其单方计算的，不予认可。
据上诉人提交的上述依据和计算公式，其关于模板损失费（略）元和机械停留工地台班费（略）元的事实可以认定，其他损失主张仅提供了其自行开具的收款收据、付款凭证，没有相关证据佐证。原审判决关于机械停留工地台班费数额的认定有误，应予更正。
4、上诉人主张洪濑镇政府应为本案被告，其依据的证据为南安市计委南计字(1995)X号文件及洪濑镇政府与南安六建签订的协议证明了“蓝鸿大厦”是由镇政府申报建设并与南安六建共同投资、共同受益，是合建行为，其应为被告并承担该项目的对外债务。洪濑镇政府辩称其与南安六建关系和上诉人与南安六建关系是不同的法律关系；镇政府与上诉人没有任何关系。
据上诉人提出的证据，可以认定洪濑镇政府为本案建设项目的主体，其与南安六建系合作建设该项目关系。
5、上诉人主张洪濑镇企业办具有保证人资某，其提供的证据是企业办的行政事业性收费许可证和统计登记证。认为从两证上可证明，企业办是独立的法人核算单位。即使企业办没有担保资格，其提供担保存在明显过错，根据担保法规定应负赔偿责任。洪濑镇政府是镇企业办的主管部门，负有不可推卸的法律经济责任。洪濑镇政府和洪濑镇企业办辩称，企业办是镇政府的一个科室，其人财物、编制均在镇政府，其收取的管理费要上交财政，因而其不具担保资格。
据上诉人所举证据，并未证明洪濑镇企业办具有法人资格和担保资格，洪濑镇政府和企业办所称符合事实，可以认定。
6、南安六建辩称公司当时由原法定代表人黄某山承包经营，应由其个人负责公司债务。上诉人认为承包系其公司内部事务，合同系双方法人行为，南安六建对外应承担责任。
据双方所订合同，系公司之间的行为而并非个人所为。
综上所述，上诉人与南安六建签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》系双方真实意思表示，该建筑工程具有建筑工程施工许可证，上诉人亦具有施工资质，合同合法有效。上诉人依约履行合同，南安六建拖欠工程款，应予返还并按合同约定承担违约责任，赔偿所造成的损失。鉴于上诉人一审时诉讼请求终止双方所订合同且南安六建因违约已不具备履行合同的条件，原审判决解除双方所订合同并无不当。上诉人对利息计算的起止时间有明确的诉讼请求，且符合合同关于违约计息的约定，应依此计算。上诉对原请求予以变更不予支持。但原审判决认定的截止时间没有依据，应予更正。上诉人依据国家建设部门规定计算的模板损失费、机械停留工地台班费，主张赔偿，既符合《建筑安装工程承包合同条例》第十三条关于发包方违约应“赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失”的规定，又符合合同关于违约责任的约定，应予支持。南安六建对上诉人所持依据及计算方式没有提供证据反驳或否定，称该损失为上诉人单方计算不予认可的理由不能成立。但上诉人关于其他损失的主张仅提供了其自行制作的收款收据、付款凭证，该部分证据缺乏相关证据佐证，故不够充分，不予采信。洪濑镇政府作为本案讼争项目主体并和南安六建合作建设，其所属单位洪濑镇企业办为上诉人与南安六建合同担保，其对南安六建因该项目对外产生的债务应承担连带责任，其辩称与上诉人没有任何关系的理由没有事实和法律依据。洪濑镇企业办作为洪濑镇政府的下属单位，是其职能部门，不具有法人资格和保证人资某，其担保行为违反了《中华人民共和国担保法》第七条、第八条关于保证人应某有代为清偿债务能力，国家机关不得为保证人的某定，该担保合同无效，上诉人、南安六建、洪濑镇企业办均有过错责任。担保法第五条规定，应根据过错承担相应的民事责任，上诉人就此主张洪濑镇政府承担责任的理由成立。原审判决对其该项请求不予采纳不当。南安六建主张债务应由公司原法定代表人承某，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和某他工作人员的经营活动，承担民事责任，南安六建的理由不能成立。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国经济合同法》第三十一条、《建筑安装工程承包合同条例》第十三条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持泉州市中级人民法院(1998)泉民初字第X号民事判决第一、三、五项；
二、变更泉州市中级人民法院(1998)泉民初字第X号民事判决第二项为：南安六建应于本判决生效之日起十五日内支付给福州市第一建筑工程公司工程款（略）元，并支付利息（略）.55元；
三、变更泉州市中级人民法院(1998)泉民初字第X号民事判决第四项为：南安六建应于本判决生效之日起十五日内赔偿福州市第一建筑工程公司模板损失（略）元、机械停留工地台班费损失（略）元；
四、洪濑镇政府对南安六建上述应付款项负连带清偿责任。
本案诉讼费（略）元，由南安六建、洪濑镇政府各负担（略）元，福州市第一建筑工程公司负担3458元。
本判决为终审判决。
审判长段思明
代理审判员李剑清
代理审判员谢守庸
二○○○年二月二十二日
书记员赵玉梅
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