河南凯硕建筑安装有限公司与天津鸿正集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:天津市第二中级人民法院

上诉人（原审被告）河南凯硕建筑安装有限公司，住所地河南省长垣县长城大道东段，办公地点天津市滨海新区塘沽宝泉道X号。

法定代表人佘某某，经理。

被上诉人（原审原告）天津鸿正集团有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽海洋高新技术开发区X路X-X号。

法定代表人孟某某，董事长。

上诉人河南凯硕建筑安装有限公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2010）滨塘民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人河南凯硕建筑安装有限公司的委托代理人刘万海、邢建蕊，被上诉人天津鸿正集团有限公司的委托代理人高晓禹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，2006年12月8日，原、被告签订一份《天津市建设工程施工合同》，约定：被告承包原告发包的位于天津市塘沽区海洋高新技术开发区X路晴景家园二期（三标段）1-X号楼及B栋商业楼的工程，合同价款为x元，承包范围为土建（含打木桩）、消防、给排、水、采暖、电气施工图纸全部内容及招标文件规定的内容，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全。原告持有的合同中约定的开工日期为2006年12月13日，竣工日期为2007年11月30日。被告持有的施工合同中开工日期为2006年12月13日，竣工日期原为2007年11月30日，后更改为2008年7月30日，并加盖了原、被告的公章。该合同专用条款第十条第35款第35.2项还约定：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人原因工程延期罚款，每日按本合同约定价款的万分之三，每提前一天奖励万分之三。合同还约定了双方当事人其他权利、义务。在签订该合同当日，被告方为原告出具了一份《承诺书》，内容为“我河南凯硕建筑安装有限公司与天津鸿正集团有限公司签订的晴景家园二期（三标段）工程，建委备案合同的开工日期为2006年12月13日，竣工日期为2008年7月30日，现我公司郑重承诺，晴景家园二期（三标段）工程竣工日期为2007年11月30日。备案合同其他条款内容不变。本承诺书并不背离备案合同，表达了我公司的真实意愿，与备案合同负同等法律效力。”

上述合同签订后，被告进场进行了施工。2008年12月，被告提供了验收材料，并由原、被告及监理公司进行了验收，确认为合格。2009年4月30日，天津市塘沽区建设工程质量监督站对被告施工的工程进行了验收，并于5月27日出具了验收合格证明。另查，在涉诉工程的《工程施工中标通知书》中约定的开工日期为2006年12月13日，竣工日期为2008年7月30日。现原告起诉，要求判令被告给付工程延期违约金x元，诉讼费由被告负担。

原审法院认为，原、被告签订的施工合同系当事人真实意思表示，且不违反相关法律禁止性规定，应属有效，双方当事人应依照合同约定全面履行己方义务。关于双方约定的竣工时间如何认定问题，原告提供的合同中约定的竣工日期为2007年11月30日，而被告提供的合同中约定的竣工日期为2008年7月30日，虽然原告出具了被告方书写的承诺书，承诺涉诉工程保证于2007年11月30日前完工，但在该工程的《工程施工中标通知书》中约定的竣工时间为2008年7月30日，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”为此，涉案工程约定的竣工时间应为2008年7月30日。关于实际竣工时间的认定问题，原告提供的证据证实其在2009年4月30日向质检站报送了验收材料，而被告提供的证据能够证明被告在2008年12月9日即向原告报送了验收材料，并经原、被告及监理单位验收合格。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期……。”故本案的竣工日期应为2008年12月9日，逾期131天。被告称由于原告的原因致使工程未按期完工，证据不足，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十四条、第二十一条第（二）项的规定，判决：“一、被告河南凯硕建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津鸿正集团有限公司逾期完工的违约金人民币x元：二、原告天津鸿正集团有限公司的其他诉讼请求予以驳回。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，减半收取后为x元，原告天津鸿正集团有限公司负担x元（已付清），被告河南凯硕建筑安装有限公司负担8341元，于本判决生效后五日内交付本院。”

原审法院判决后，上诉人河南凯硕建筑安装有限公司不服，向本院提出上诉，提出上诉人于原审法院审理期间提供的证据证实上诉人未能如期完成X号楼、X号楼的施工是由于第三人的人防工程导致X号楼、X号楼无法如期施工所致，上诉人已就此向被上诉人提交了延期开工申请，另外，由于被上诉人临时变更施工要求，将原合同中楼梯踏板要求的麻面交活改为铺设花岗岩，以及被上诉人指定的暖气施工单位不能按时完成施工，导致上诉人无法按期开展施工。原审法院对上述因被上诉人原因造成上诉人无法按期施工的事实未予认定，属于认定事实错误，所作判决侵犯了上诉人的合法权益，故要求撤销原判，驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。

被上诉人天津鸿正集团有限公司则同意原审法院判决。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，天津市塘沽区建设管理委员会于2007年1月5日下发晴景花园二期《建筑工程施工许可证》。庭审中，上诉人主张诉争工程的诉争工程《建筑工程施工许可证》于2007年1月5日批准开工，故工期应该顺延。二审审理中，被上诉人表示同意放弃主张此期间的逾期交工违约金。另外，上诉人主张诉争工程中的X号楼、X号楼开工的时间实际是2007年4月15日，所依据的是其原审审理中提供的X号楼、X号楼《分包（供货、试验）单位资格报审表》一份，该表载明X号楼、X号楼于2007年4月14日选定了打桩施工单位。但上诉人就X号楼、X号楼为什么于2007年4月14日方选定打桩单位的原因及与第三人施工的人防工程之间的关系，原审及二审期间均未提供证据加以证明。再查，X号楼、X号楼楼梯间地面确由麻面交活变更为铺设花岗岩地面，但上诉人未能提供能够证明此项变更必然导致工期延长的相关证据。上诉人主张采暖方式变更为地采暖的施工，影响了其单位的施工，造成25天的工期延误，此期间的延期交工违约金应予扣除，但上诉人于本案审理期间，始终不能提供证据证明地采暖开始施工的时间、采暖施工开始时，上诉人的施工的具体形象部位及与工期延误之间的因果关系。二审期间，上诉人未提交新证据。

本院认为，当事人对于自己的主张，有义务提供证据加以证明。本案中，上诉人上诉主张诉争工程的延期交付，主要是由于涉诉工程中的X号楼、X号楼未能按期完工所导致，而X号楼、X号楼之所以未能按期交工，系被上诉人的责任，上诉人对此无过错，不应承担延期交工的违约责任，对于该项主张，上诉人负有证明义务。从本案查明的事实看，X号楼、X号楼于2007年4月15日开始施工是不争的事实，但对于本案争议的第三人人防工程的施工是否是X号楼、X号楼开工延误的必然原因、楼梯间地面施工做法的变更、采暖方式的变更施工是否必然导致工期的合理顺延，上诉人提供的现有证据均不能对此加以证明。在此情况下，上诉人以上述理由抗辩，要求免除其承担延期交工的违约责任，显然证据不足，其主张不能成立。鉴于诉争工程《建筑工程施工许可证》下发的时间是2007年1月5日，被上诉人同意放弃主张此前的逾期交工违约金，本院予以照准。自合同约定的开工日期2006年12月13日至开工许可证下发之日前即2007年1月4日止，共计22天，应从工期逾期的131天中扣除，即上诉人工程逾期的天数应为109天。上诉人应承担的逾期交工违约金为x.96元。（工程总价款x元×109天×0.3‰）原审法院根据查明的事实及证据，对责任所作认定得当，本院予以维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持天津市滨海新区人民法院（2010）滨塘民初字第X号民事判决第二项；

二、变更天津市滨海新区人民法院（2010）滨塘民初字第X号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，上诉人河南凯硕建筑安装有限公司给付被上诉人天津鸿正集团有限公司逾期交工违约金人民币x.96元；

三、驳回上诉人河南凯硕建筑安装有限公司其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，上诉人河南凯硕建筑安装有限公司负担7000元，被上诉人天津鸿正集团有限公司负担x元，上诉案件受理费8341元，由上诉人河南凯硕建筑安装有限公司负担7000元，被上诉人天津鸿正集团有限公司负担1341元。

本判决为终审判决。

审判长郭秀红

审判员包颖

审判员王新

二零一一年四月十三日

书记员靳一诺

辛璐