原公诉机关府谷县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，汉族，X年X月X日出生于（略），中专文化.
辩护人高某某，陕西鸿鹏律师事务所律师。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人杨某盗窃罪一案，于2011年1月7日作出（2011）府刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年9月29日，被告人杨某伙同刘小伟、武军（均已判刑），窜至府谷县中医院农贸市场内的长河商场门口，用事先准备好的作案工具榔头将XX停放的一辆车牌号为陕x银灰色斯巴鲁汽车玻璃砸烂后，盗窃该车扶手箱里存放的现金4500元以及一张卡号为x的中国银行卡。后三人将盗窃的现金所分。其中杨某得500元，刘小伟、武军各得2000元。武军将盗窃的银行卡交给刘小伟，并告诉刘小伟推测出该银行卡密码的可能数，让刘小伟去取款机提取。刘小伟利用武军推测出的银行卡密码，伙同被告人杨某当天分八次从取款机上取走该卡内现金x元后将银行卡丢弃。刘小伟给被告人杨某分款9530元。2010年9月6日，被告人杨某家属主动代其向失主退赔x元。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、失主XX证明，2009年9月29日，他停放在府谷县中医院农贸市场院内的长河商场门口的一辆银灰色斯巴鲁汽车玻璃被砸，车内现金4500元和一张中国银行卡被盗。
2、中国银行存折证实，帐号为x的银行卡中被盗x元，其中手续费为32元。
3、同案犯刘小伟供述，2009年9月29日，他伙同武军、杨某在府谷县中医院农贸市场院内长河商场门口停放的一辆银灰色斯巴鲁汽车玻璃被砸，盗窃车内现金4500元和一张中国银行卡，破解密码后取走卡内现金9500元。
4、同案犯武军供述与刘小伟供述内容一致。
5、被告人杨某供述与同案犯武军、刘小伟供述内容一致。
6、领某证实，被告人杨某家属主动退赔失主x元，由失主王利军领某。
综上，被告人杨某盗窃财物价值共计人民币x元。
据此，原审法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，采取秘密手段，伙同他人窃取他人财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人杨某在与他人共同盗窃作案过程中，作用地位相当，属一般共同犯罪。鉴于被告人杨某非法所得已由其家属代其退赔，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，以被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
被告人杨某及其辩护人上诉认为，其系从犯且原判量刑过重，请求从轻处罚。
经二审审理查明，上诉人杨某于2009年9月29日伙同刘小伟、武军盗窃XX停放在府谷县农贸市场内长河商场门口的陕x灰色斯巴鲁汽车内现金4500元，账号为x的中国银行卡现金x的事实与原判认定一致。原判认定本案的失主证明、同案犯供述及被告人供述、领某等证据均经原审法院庭审举证、质证并经查证来源合法，证据间相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。对于上诉人杨某及其辩护人辩称原判未认定其系从犯且量刑过重之理由，经查，被告人杨某积极参与盗窃作案，共同商量作案方式，且其分赃数额较大，其行为在共同盗窃犯罪中与同案犯作用地位相当。原审法院根据其犯罪数额和情节，对其量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长苏小娟
代理审判员胡晓慧
代理审判员黄某娜
二0一一年四月一日
书记员孙路
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