重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2011）渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：重庆XXX公司，住所地重庆市XX区XX路，组织机构代码号x。
法定代表人：XXX，董事长。
委托代理人：XXX，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住重庆市XX区XX镇XX路XXX号，身份证号x。
被上诉人（原审原告）：重庆XXX公司，住所地重庆市XX区XX镇XX村XX社，组织机构代码号x。
法定代表人：XXX，董事长。
委托代理人：XXX，男，19XX年X月X日出生，汉族，该公司职工，住重庆市XX区XX街道办事处XX村X组XXX号，身份证号x。
上诉人重庆XXX公司（简称XXX公司）与被上诉人重庆XXX公司（简称XXX公司）买卖合同纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2010年9月25日作出（2010）巴民初字第XXX号民事判决，XXX公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年11月21日，XXX公司与XXX公司签订《重庆市x供应合同》，约定XXX公司向XXX公司承建的“XXXX（一期、二期）”工程供应预拌砼约x,金额约x元。合同第五条第三款对付款办法约定为：1、XXX公司为XXX公司垫资x，垫资满后，垫资量按次月所供应量的10%逐月返还；2、双方每月25日结算当月砼供应量，次月25日XXX公司支付XXX公司上月预拌砼款的75%，在最后一批砼浇筑前XXX公司付足XXX公司所有余款的80%；3、所有余款在最后一批浇筑完毕之日起五个月内分三批付清。第六条第七款约定，XXX公司应严格按合同约定时间支付预拌砼款，否则XXX公司有权停供预拌砼并要求其一次性付清已供应的预拌砼款。第八条第一款第一项约定：双方在合同履行中发生争议应及时协商，协商不成时由建设行政主管部门调解，若调解不成，双方选择向重庆市巴南区人民法院起诉。第二项约定：争议未得到妥善解决前，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，（1）合同确实无法履行（包括资金不到位）……第二款约定：XXX公司不按照合同履行各项义务，不按照合同约定支付砼款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价3%的违约金……
2008年11月28日，XXX公司XXXX项目部向XXX公司出具说明。说明载明，“XXXX二期，我单位为了表示诚意，确定在2008年12月15日前提前开工。若不开工，春节前支付至75%；该工程若在2009年12月30日前未完工，我单位付至供货总额的75%……”
2009年5月6日，XXX公司XXX项目部向XXX公司出具说明。说明载明混凝土办理对账、结算变更情况。
2009年11月18日，双方签订《补充协议》，XXX公司承诺将所欠的复工前XXX公司所供砼货款，于2010年2月14日前付清。
合同签订后，XXX公司按约向XXX公司供应预拌砼。截止2009年3月15日，XXX公司为XXX公司承建项目垫资供应预拌砼x，发生货款计x.2元。后XXX公司按约继续供货。截止2010年5月25日，累计向XXX公司承建工程项目供应不同强度等级的预拌砼x，发生货款共计x.4元。XXX公司除支付部分货款外，尚欠x.94元未支付。
XXX公司对欠货款金额无异议，但认为XXX公司未经建设行政主管部门调解、擅自起诉不当。XXX公司未违约，要求驳回XXX公司诉讼请求。
XXX公司一审诉称：2008年11月21日，XXX公司与XXX公司签订《重庆x供应合同》，约定XXX公司向XXX公司承建的“XXX（一期、二期）”工程供应预拌砼约x,金额约x元。预拌砼的付款办法为：XXX公司为XXX公司垫资x。垫资满后，垫资量按次月所供应量的10%逐月返还；其余砼供应双方每月25日结算当月砼供应量，次月25日XXX公司支付上月预拌砼款的75%；在最后一批砼浇筑前付足所有余款的80%。所有余款在最后一批浇筑完毕之日起五个月内分三批付清。合同还约定XXX公司不按合同履行各项义务，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价3%的违约金。合同签订后，XXX公司按约向XXX公司供应预拌砼。截止2010年5月25日，共计向XXX公司供应不同强度等级的预拌砼x，发生货款x.6元。XXX公司支付了部分货款，尚欠x.94元未支付。XXX公司催收未果，要求XXX公司给付所欠货款x.94元，并按合同约定支付违约金x元，要求XXX公司给付尚欠货款的利息（从2010年7月29日起，按照同期商业银行贷款利率计算）。
XXX公司一审答辩称：双方签订《重庆x供应合同》、《补充协议》属实，XXX公司未按合同履行。合同第八条约定，“发生争议时，应及时协商，协商不成时，由建设行政主管部门调解，若调解不成，双方选择向巴南区人民法院起诉”，XXX公司擅自起诉，其提起诉讼条件不成就。另外买卖合同关系至今仍在履行中，XXX公司诉请违约金没有事实和法律依据，请求驳回XXX公司的诉讼请求
原审法院认为：本案争议的焦点为：1、XXX公司迳行起诉是否合法；2、XXX公司诉请能否成立、XXX公司应否支付所欠全部货款；3、XXX公司诉请的违约金、资金占用的逾期利息能否成立，XXX公司应否支付违约金、资金占用的逾期利息。
虽然双方在合同中对纠纷的解决方式作了约定，但该项约定未明确指定具体的调解机构，且调解应为双方自愿行为，并非诉讼的必要前置程序。因此XXX公司的该项抗辩理由不能成立。
双方签订的《重庆XXXX合同》、《补充协议》合法有效，双方均应按照合同及补充协议履行。XXX公司使用XXX公司的预拌砼后未按约定时间支付货款，其行为违反了合同约定，XXX公司要求其给付所欠货款符合合同约定，且不违背法律禁止性规定，原审法院依法予以支持。XXX公司认为不应支付的抗辩理由不成立，不予主张。
合同约定违约应支付合同总价3%的违约金（即x元），根据本案双方履行合同的实际情况，双方实际履行金额为x.6元。XXX公司要求按合同总价计算违约金的确过高，根据公平原则和诚实信用原则，原审法院对违约金按照双方实际履行的3%予以主张（即主张违约金x元），过高部份违约金不予主张。XXX公司诉请要求主张资金占用的逾期利息，因主张的违约金已经弥补其资金占用的逾期利息损失，所以对XXX公司的该项诉请不予主张。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、XXX公司自判决生效之日起五日内给付XXX公司商品砼货款x.94元。二、XXX公司自判决生效之日起五日内给付XXX公司违约金x元。三、驳回XXX公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，减半收取x元，诉讼保全费5000元，合计x元，由XXX公司负担。
XXX公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回XXX公司的诉讼请求，由其承担一审、二审诉讼费用。其理由为：1、XXX公司有新证据证明，2009年11月6日双方还签订一份买卖合同，该合同已实际履行的部分x.5元被纳入了2008年11月21日的合同中计算。因此导致一审判决认定事实错误，错误计算了XXX公司应付款金额。2、即便不考虑x.5元被纳入了2008年11月21日合同计算的问题，或者就一审判决认定的货款来说，一审主张的违约金都超过了合理限度。
XXX公司二审答辩称：XXX公司没有按照约定支付货款，构成违约，XXX公司有权要求其一次性付款并支付违约金。一审判决正确，请求维持原判。
二审诉讼中，XXX公司为支持其上诉请求，提交了2009年11月6日双方签字盖章的买卖合同、2009年12月3日砼供应结算单。XXX公司对前述证据的真实性无异议，但认为前述证据XXX公司在一审诉讼中能够提交，不属于新证据，同时也不能证实其主张的事实，XXX公司主张的是全部货款。
本院二审审理查明：2009年11月6日，XXX公司和XXX公司订买卖合同。合同约定的相关内容为：1、XXX公司供给XXX公司约x砼，供应时间为2009年11月5日至2010年6月30日。2、强度依次为C10-20、C25、C30、C35、C40的砼单价分别为每立方米285元、295元、305元、320元、335元。3、付款方式为：每月25日结算当月砼供应量，次月25日XXX公司支付XXX公司上月预拌砼款的70%，在最后一批砼浇筑前XXX公司付足所有余款的70%；所有余款在最后一批浇筑完毕之日起三个月每月各付三分之一。其他主要约定内容与双方2008年11月21日合同对应部分相同。2010年1月7日，双方对2009年11月7日至同年12月3日供应的砼形成结算单，总金额为x.5元，结算单记载的对应部分砼的单价与2009年11月6日双方所签买卖合同的单价相同。
本院二审查明的其他案件事实与一审判决认定的相同。二审诉讼中，XXX公司认可欠XXX公司的货款为x.94元。
本院认为：本案二审诉讼中双方对欠款金额没有异议，争议焦点在于XXX公司是否违约，以及是否承担、如何承担违约责任。对于前述争议焦点本院分别评判如下：
双方结算2009年11月7日至同年12月3日供应砼形成的结算单记载，对应部分砼的单价与2009年11月6日双方所签买卖合同的单价相同，因此应认定该结算单结算部分是履行双方2009年11月6日签订的合同，该部分货款x.5元应从总欠款x.94元中扣除，2008年11月21日合同项下的欠款金额应为x.44元。
按照2009年11月18日双方签订的补充协议约定，XXX公司应将所欠货款于2010年2月14日前付清。此时双方尚未结算2009年11月6日签订的合同，因此应当认为前述补充协议所指的货款为2008年11月21日合同项下欠款。补充协议签订后XXX公司继续供货，但该合同项下x.44元货款XXX公司至今未付，已经超过合同约定的付款期限，构成违约，XXX公司按约定有权要求其支付2008年11月21日合同项下货款x.44元和承担违约责任。
对于已经支付的货款，XXX公司没有阐明和提交证据证实付款的具体时间、金额和针对哪一个合同所付，应当认为先清偿前一合同的货款。由于2008年11月21日合同项下货款尚未按约付清，应当认为2009年11月6日合同项下货款结算后尚未按照约定进度支付，XXX公司已经构成违约。根据合同约定，XXX公司有权要求XXX公司一次性付清2009年11月6日合同项下已供应砼的货款x.5元并承担违约责任。
涉案的两份买卖合同都约定违约应支付合同总价3%的违约金。原审法院根据本案合同履行的实际情况，酌情判决违约金按照双方实际履行的3%予以主张。原审法院的酌定并无不当，本院予以维持。
综上所述，XXX公司关于双方订立了两份合同的事实主张成立，但是不能支持其上诉请求，原审法院适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担维持不变，二审案件受理费x元由重庆XXX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀良
审判员谢天福
代理审判员夏东鹏
二0一一年四月一日
书记员张春阳
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