上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)上海弘奇食品有限公司，住所地上海市浦东新区X镇X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人傅文园，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人吴海寅，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人(原审原告)林某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人傅文园，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人吴海寅，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海尚介青食品有限公司，住所地上海市闵行区X路X号－X号。
法定代表人谢某，执行董事。
委托代理人刘云海，上海市海燕律师事务所律师。
委托代理人崔爱娣，上海市海燕律师事务所律师。
上诉人上海弘奇食品有限公司、林某某因商标侵权纠纷与不正当竞争纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人上海弘奇食品有限公司、林某某的委托代理人傅文园、吴海寅，被上诉人上海尚介青食品有限公司的委托代理人刘云海、崔爱娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：弘奇食品有限公司(台湾)(以下简称台湾弘奇公司)于1995年2月21日经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核准注册了由“永和”中文文字、拼音字母以及图形“草帽脸”三部分组成的图文组合商标(见附图)，商标注册证第（略）号，核定使用商品第30类：豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋，注册有效期为10年。2001年12月30日，经商标局核准，永和国际发展公司(美国)(以下简称永和国际)受让上述注册商标。2004年11月9日，商标局核准上述商标续展注册。2001年11月29日，上海弘奇食品有限公司(以下简称上海弘奇公司)与永和国际签订了一份《商标使用许可合同》，约定永和国际将包括第（略）号商标在内的3个注册商标许可上海弘奇公司使用，商标许可使用权的性质为独占使用许可，许可使用期限自2001年12月30日至2006年12月30日，许可使用地域为中华人民共和国，永和国际授权上海弘奇公司在商标使用许可地域将商标许可第三方使用。
另查：上海弘奇公司成立于2000年9月26日，经营范围为食品、食品设备、五金、建材、百货的销售，干点、卤味半成品的加工等。2000年6月20日，上海弘奇公司与林某某签订《商标使用许可合同》，约定上海弘奇公司将第（略）号商标许可林某某在经营的豆浆店使用，商标许可使用权的性质为普通授权使用，商标许可使用的期限为2000年6月20日至2010年6月19日。2000年6月23日，林某某以个人经营的形式在上海市浦东新区X路X号成立了永和豆浆店。在该豆浆店的店招、店面和菜单上均突出使用“永和豆浆”四个字，包括豆浆杯上还某用了图形“草帽脸”和拼音字母“（略）”的标识。
另查明，1998年4月28日，商标局核准侯政宏注册“喜年来”文字商标，商标注册证第（略）号，核定服务项目第42类：餐馆、快餐馆等，注册有效期为10年。2001年6月28日，商标局核准上述商标转让注册，受让人为邱耀辉。
被告成立于2002年10月18日，经营范围为湿点、饮料、食品(含熟食)、酒的零售(涉及许可经营的凭许可证经营)。2004年4月1日，被告与邱耀辉签订了一份《商标授权使用许可合同》，约定邱耀辉将第（略）号商标许可被告在上海市X路X号经营快餐业使用，许可使用的期限自2004年4月10日至2007年4月9日。2004年9月15日现场公证的证据显示：被告的店招为红底白字，服务标识的文字部分为“喜年来永和新一代”，其中“永和新一代”每个字的字号大小约为“喜年来”每个字字号大小的四分之一。外卖豆浆杯和便利袋上也印有“喜年来永和新一代”字样，其中“喜年来”三个字字号大且醒目，“永和新一代”五个字的字号则较小。在被告的菜单上及店堂中均印有或悬挂有“喜年来”快餐店历史变迁的照片，菜单上的一组照片题为“成长的故事”，其中第一张照片反映的均为“喜年来”快餐店最早的店貌，其店招为书写有“永和豆浆”四个字的牌匾。
经查，“永和”是我国台湾省台北县县辖市永和市的地名。上世纪50年代初期，一群祖籍大陆远离家乡的退役老兵迫于生计，聚集在台北与永和间的永和中正桥畔，搭起经营快餐早点的小棚，磨豆浆、烤烧饼、炸油条，渐渐形成了一片供应早餐的摊铺。因为这些老兵手艺地到，磨出的豆浆新鲜营养香浓可口，做出的烧饼油条色泽金黄松软酥脆，以致以豆浆为代表的永和地区的各种小吃店盛名远播，传遍台湾全岛。1996年，台商邱耀辉在上海市X路X号开设了一爿“永和豆浆”店。
原审法院认为，由于本案中的系争注册商标由“永和”中文文字、拼音字母以及图形“草帽脸”三部分组成，虽然被告使用的“永和”两个文字是系争注册商标的组成部分，但原、被告在庭审中均确认“永和”为我国台湾省的地名，故就“永和”两个文字本身而言，其在区别不同商品和服务来源时显著性较弱。而且，原告也未提交证据证明“永和”两个字经过其使用已经产生区别于原第一含义(即地名含义)的具有显著性的第二含义，成为系争注册商标的显著识别部分。因此，以相关公众的一般注意力进行观察和判断，两者在整体上并不构成近似，被告使用“永和”两个字不足以使普通消费者对被告与原告之间存在特定的经营关系产生联想或者误认，并对其商品、服务的来源产生混淆，从而误导了相关公众。因此，原告认为被告构成商标侵权的主张缺乏事实与法律依据，法院不予支持。基于上述理由，被告在其店招上使用“永和新一代”的字样，在菜单上和店堂中所作的“成长的故事”等广告宣传并不会产生贬低原告商品和服务声誉的结果，故原告认为被告构成不正当竞争的主张亦不能成立。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，判决：上海弘奇食品有限公司和林某某的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币3，510元，由上海弘奇食品有限公司和林某某负担。
上海弘奇食品有限公司、林某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。上诉的主要理由是：一、原审法院以“永和”是地名为由，认定其区别于不同商品和服务来源时显著性较弱，并需要提供证据证明其经过使用产生第二含义的认定，系对“永和”一词的显著性的错误理解。因为：上诉人的商标已获得商标局注册，这本身已经说明商标(包括文字)具有显著性；虽然“永和”一词不属臆造词，虽然“永和”具有地名的含义，但其仍完全具备了帮助消费者和公众辨别豆浆商品及服务来源的作用，故具有显著性；二、被上诉人在经营的店招、广告灯箱、价目表、菜单等处使用的“永和新一代”的文字，构成与上诉人永和组合商标的近似，根据这一应该但未予认定的构成商标近似的结论，上诉人无须再证明被上诉人实施的行为使相关公众产生了误认，一审法院适用法律错误；三、原审法院以无直接证明效力为由，拒绝采纳上诉人提供的有关商标使用情况、商标知名度证据，拒绝采纳有关上诉人维权证据，也是错误的；四、上诉人使用“永和新一代”标识，使消费者建立了一种被上诉人的“喜年来”商标与上诉人“永和”商标存在某种联系的印象，并继而误认为是在原永和豆浆基础上的新一代产品。更有甚者，被上诉人杜撰了“成长的故事”，通过在店堂内张贴、菜单上使用，利用新旧色彩对比，语言表述等，使消费者误解为“喜年来”的前身是永和豆浆创始店，被上诉人的“喜年来”是新的，上诉人的“永和”是旧的，两者存在继承关系，继而取代了上诉人，系典型的虚假宣传和贬损竞争对手以抬高自己商品信誉，构成不正当竞争行为。
被上诉人上海尚介青食品有限公司答辩认为，由于“永和”本身为地名，并不是上诉人独创的，上诉人对“永和”不具有排他使用权。被上诉人使用的“永和豆浆”等行为与上诉人的永和组合商标不近似，并未构成商标侵权。“成长的故事”的宣传资料所反映的事实是真实存在的，且与上诉人无关。故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审程序中向本院提供了以下三组新的证据材料：
第一组证据材料是“永和”文字的文化内涵阐释、永和企业文化宣传材料等，用以证明“永和”文字本身即具有多种含义，且“永和”品牌创始后，即被赋予了特定的、不同于其第一含义(地名含义等)的文化内涵与经营理念，并一直沿袭至今；
第二组证据材料是上诉人统计的永和豆浆产品销售区域图、广告宣传投入表、以证明“永和”商标经过上诉人的宣传和使用，产生了很高的公众知晓度、美誉度和品牌影响力，具有显著性；
第三组证据材料是上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事调解书、江苏省苏州市中级人民法院、浙江省金华市中级人民法院以及河南省洛阳市中级人民法院出具的(2005)苏中民三初字第X号、(2005)金中民二初字第X号以及(2005)洛经一初字第X号民事判决书，安徽省阜阳市工商局工商公处字(2005)第43、44、X号处罚书、安徽省宁国市工商局宁工商处字(2005)第X号处罚书，江苏省苏州市吴江工商局吴工商行处字(2005)第X号处罚书(复印件)、山东省临沂市工商局兰山分局临兰工商行处字(2005)第X号处罚书(复印件)、湖北省十堰市工商局十工商初字(2005)第X号处罚书(复印件)、广西省柳州市工商局柳工商公处字(2005)第X号处罚书(复印件)、河南省许昌市工商局魏都分局工商处字(2005)第X号处罚书(复印件)、山东省苍山县工商局苍共商行处字(2005)第X号处罚书(复印件)、山东省工商行政管理局对永和豆浆的专项整治实施方案以及相关报道等，以证明各地法院的法官和工商局的行政官员既作为专家又作为消费者，都对“永和”注册商标认同趋于同一：即侵权人将与“永和”注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，造成混淆，误导公众，构成侵权。
被上诉人上海尚介青食品有限公司经质证认为：关于第二组证据，由于是上诉人单方面统计的，并未提供相应的资料来源，对其真实性不予认可。关于第三组证据中未提供原件的，对其真实性不予认可。对其余证据的真实性、合法性不持异议，但均不属于证据规则中的新证据的范围，上诉人也未对相关判决书、处罚书是否生效予以举证，且与本案无关联性。
对于上诉人在二审程序中提供的三组新的证据材料，本院认为：关于第一组、第二组证据材料，即便该些证据系一审判决之后收集、制作、形成的，但由于上诉人为原审中主张被侵权的商标的利害关系人，且上诉人是依据被上诉人在经营的喜年来点心店的店招、外卖豆浆杯和便利袋等处使用了“永和新一代”标识以及菜单、店堂中的“成长的故事”的行为提起商标侵权与不正当竞争之诉的，上诉人对永和组合商标的品牌识别度的主张完全可以在一审阶段充分提出，故该些证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中二审新证据的范围，且该些证据也不能证明该公司的宣传、经营已使“永和”一词在消费者中形成了与上诉人公司经营的豆浆类商品对应的关系，从而具有显著性，也不能证明上诉人由此对文字“永和”具有排他使用权，故本院不予采纳。关于第三组证据材料，对于未提供原件的证据材料，由于被上诉人也对该部分证据真实性提出质疑，本院对此不予采纳；对于提供了原件的证据材料，虽然该些证据形成于一审举证期限之后，但由于该些证据中出现的被告、被处罚人均非被上诉人，所涉的行为及其性质、情节、后果等也与本案被控商标侵权及不正当竞争行为不同，故第三组证据材料与本案并无关联性，本院亦不予采纳。
被上诉人在二审阶段未提供新的证据材料。
经审理查明，原判决认定事实基本清楚。另查明，一审庭审中证人邱某辉陈述，宣传单“成长的故事”中的第一张照片反映的是1996年其作为上海尧舜娱乐有限公司的业主经营的“永和豆浆”店，位于上海市X路X号。各方当事人对该陈述均无异议，本院对此证人证某反映的事实予以确认。
本院认为：永和国际发展有限公司(美国)经商标局核准，对其从弘奇食品有限公司(台湾)受让取得的注册在第30类商品上的文字“永和”、拼音字母“（略）”及图形“草帽脸”构成的永和组合商标(见附图)享有商标专用权，上诉人作为永和组合商标的被许可人，其享有的许可使用权也同样受到法律保护。也正因为该商标为“永和”文字、拼音及图的组合商标，商标法对组合商标实行的是整体注册整体保护的原则，故商标的注册人和利害关系人不能仅因组合商标中包含了某个词汇，且该词语为一地理名称时，对该词语单独主张专用权，禁止他人在相同、类似商品及服务上对该词语作地理意义上的合理使用。
经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他方法、对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。“引人误解的虚假宣传”的认定应以导致或者足以导致相关公众产生错误理解为标准。
上诉人上诉认为，上诉人的商标为注册商标，这本身已经说明商标(包括文字)具有显著性，而文字“永和”作为最显著、最核心的要素，完全具备了帮助消费者和公众辨别豆浆商品及服务来源的作用。本院认为，组合注册商标具有显著性，并不说明其中的文字组成部分也必然具有显著性。另根据商标法的规定，县级以上行政区划的地名不得作为商标，该地名具有其他含义的除外。由于永和为山西省的一个县的地名，同时也是台湾省台北县县辖市永和市的地名，原则上不能被申请注册为商标，此外文字“永和”至今未被商标局核准为注册商标的事实，也进一步证明了“永和”文字不具有显著性。相关消费者对“永和”一词的理解仍是与提供特色点心的台湾地名相联系，而“永和豆浆”则是一种来自台湾且具有台湾风味的小吃、快餐，故即便存在上诉人所称的消费者对市场上出现的各种永和豆浆等产生混淆的可能性，该混淆的产生也是基于商品、服务与出产、提供该商品、服务的地名的联系而造成，而不是如上诉人所称的“对豆浆商品及服务提供来源的混淆”。故上诉人仅以永和组合商标中的文字部分“永和”，来主张对文字“永和”的排他使用权，禁止被上诉人在相同及类似的商品、服务上进行合理的表述，于法无据，本院不予支持。
上诉人上诉认为，被上诉人在经营的喜年来点心店的店招、外卖豆浆杯和便利袋等处使用了“永和新一代”标识构成与上诉人永和组合商标的近似，根据这一应该但未予认定的构成商标近似的结论，上诉人无须再证明被上诉人实施的行为使相关公众产生了误认，一审法院适用法律错误。本院认为，由于本案中被上诉人并未在经营的快餐店中使用与上诉人的永和组合商标相同的标志，且其在店招、外卖袋、豆浆杯等处使用“永和新一代”字样的同时，均醒目标注了案外人邱耀辉许可其使用的“喜年来”注册服务商标，故在整体上并未形成与上诉人永和组合商标的近似。〖JP4〗基于两者并未形成近似的事实、且上诉人也未提供相关公众混淆、误认的证据，原审法院由此认定被上诉人的上述行为不构成对上诉人的商标侵权的结论并无不当。故上诉人的该上诉理由，本院不予支持。〖JP〗
上诉人上诉认为原审法院以无直接证明效力为由，拒绝采纳上诉人提供的有关商标使用情况、商标知名度证据，拒绝采纳有关上诉人维权证据，也是错误的。本院认为，由于该些证据中所涉及的内容已不仅以永和组合商标为限，如前所述，基于文字“永和”具有地理意义的指示作用，文字“永和”并不足以成为永和组合商标中显著识别部分，永和豆浆已与来自台湾且具有台湾风味的小吃、快餐相联系，且上诉人也未能提供证据证明其对“永和豆浆”享有专有权，况且上诉人提供的该些材料所涉对象、行为、性质、地点之间均存在很大差异，与本案的个案处理并无直接必然联系，由此原审法院不予采纳的做法并无不当。
上诉人还某某，被上诉人使用“永和新一代”标识、杜撰的“成长的故事”的一组照片及其语言表述，使消费者形成了被上诉人的“喜年来”商标与上诉人“永和”商标之间存在某种关联、继承关系的印象，“喜年来”是新，“永和”是旧，并继而误认为“喜年来”是在原永和豆浆基础上的新一代产品，此行为系虚假宣传与商业诋毁，构成不正当竞争。本院认为，首先如前所述，由于“永和”一词不具有显著性，相关消费者对“永和”一词的理解仍是与提供特色点心的台湾地区名相联系，永和豆浆已与来自台湾且具有台湾风味的小吃、快餐相联系，故上诉人不能排除其他人对“永和”一词的地理指示作用的合理使用，因此“永和新一代”、“成长的故事”中的表述及照片均不足以导致相关公众产生错误理解，不构成引人误解的虚假宣传。其次，由于被上诉人的上述行为并未捏造、散布虚伪事实，未直接对上诉人产品进行评价，也没有证据表明对上诉人的商业信誉、商品声誉造成了毁损。故被上诉人在经营的喜年来点心店的店招、外卖豆浆杯和便利袋等处使用了“永和新一代”标识以及菜单、店堂中的“成长的故事”的行为不构成对上诉人的不正当竞争，上诉人关于被上诉人构成不正当竞争的上诉理由亦不成立。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法；上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，010元，由上诉人上海弘奇食品有限公司、林某某各半负担人民币1，005元。
本判决为终审判决。
附图：(略)
审判长朱丹
审判员于金龙
代理审判员李澜
二00六年二月二十三日
书记员董尔慧
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