上海市黄浦区人民法院
民事判决书
(2003)黄民二(商)再初字第X号
抗诉机关上海市人民检察院第二分院。
原审原告上海巴士实业集团资产经营有限公司(原名上某巴士投资管理发展有限公司)。
法定代表人苏某某，董事长。
委托代理人戚某某，原上海申讯通讯工程公司法定代表人。
委托代理人潘泰佑，上海市沪南律师事务所律师。
原审被告顾某某，男，系原仪征市兴达建材总汇业主。
委托代理人俞仁义，仪征市盛昌法律服务所法律工作者。
原审被告孟某某，男。
委托代理人董伟中，上海市汇达丰律师事务所律师。
原审原告上海申讯通讯工程公司与原审被告顾某某、孟某某承包合同纠纷一案，本院于2001年11月3日作出(2000)南经初字第X号民事判决，已经发生法律效力。上海市人民检察院第二分院于2003年4月23日对本案提出抗诉。因上海申讯通讯工程公司被注销，本院通知上海巴士弘华实业有限公司参加诉讼，后上海巴士弘华实业有限公司被合并，遂变更上海巴士投资管理发展有限公司为本案原告参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2004年1月8日、2005年12月23日公开开庭对本案进行了再审。期间，本院于2004年8月10日委托上海沪港金茂会计师事务所有限公司进行审计。上海市黄浦区人民检察院检察员虞能华、书记员计挺受上海市人民检察院第二分院指派出庭支持抗诉。原审原告委托代理人戚某某、潘泰佑，原审被告顾某某委托代理人俞仁义，原审被告孟某某及其委托代理人董伟中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，1998年6月，上海申讯通讯工程公司(下简称申讯公司)与仪征市兴达建材总汇(下简称兴达总汇)签订承包协议一份，约定申讯公司向铁道部北京木材防腐厂(下简称木材厂)供应枕木，兴达总汇负责承包执行上述合同。申讯公司保证提供资金人民币100万元，兴达总汇保证上缴税前利润人民币50万元。兴达总汇表示以资产抵押方式来承担经营风险，保证上缴协议约定的利润，在费用上除经营成本、管理费由兴达总汇承担外，其余费用双方自行承担。协议签订后，兴达总汇签约代表孟某某陆续从申讯公司领取资金合计人民币（略）.74元，扣除已归还的费用，尚余资金人民币（略）.74元未返还，兴达总汇亦未履行上缴利润的义务。经交涉，兴达总汇法人代表顾某某称协议是孟某某介绍签订，但该协议签订后未实际履行，兴达总汇从未从申讯公司领取过资金，故欠款应由孟某某个人负担。申讯公司遂起诉请求判令孟某某返还资金人民币（略）.74元；兴达总汇将其公章交孟某某使用造成申讯公司损失，故应承担返还上述资金的连带责任。期间因兴达总汇被工商机关核准注销，申讯公司遂变更兴达总汇私营业主顾某某为本案被告，请求判令其承担返还资金的连带清偿责任。
原审因两原审被告未到庭参加诉讼进行缺席审理，查明原审原告所诉的事实由其提交的证据及当庭陈某证实，予以确认。认为根据原审原告提交的其与木材厂签订的购销合同、与兴达总汇订立的承包合同及向顾某某所作的调查笔录，可以认定原审原告和兴达总汇建立承包关系的意思是真实的。承包协议签订后，孟某某以兴达总汇承包代表身份陆续向原审原告领用资金，至今尚有资金拖欠未还。孟某某向原审原告领用资金虽称代表兴达总汇，但兴达总汇对孟某某领用资金否认授权，且其领用的资金均不能反映进入兴达总汇帐内，孟某某未到庭提交其领用资金需由兴达总汇承担责任的依据，故其应对领取资金的行为承担相应的法律后果。现原审原告认为孟某某未能代表兴达总汇履行承包协议，在领用原审原告资金后将尚余资金挪作他用，故要求孟某某承担对承包欠款的返还责任，其理由尚属合理，本院可予支持。兴达总汇在同意孟某某作为代表与原审原告签约后，虽未直接参与合同的履行及直接向原审原告领用资金，但其对孟某某使用其公章与原审原告签约的法律后果应承担相应的责任，即对孟某某应返还承包欠款的不足部分承担赔偿责任。审理中，兴达总汇因故被工商机关注销企业登记，依兴达总汇私营独资的企业性质，其业主顾某某对此企业经营中发生的债务应承担无限责任。原审原告请求变更兴达总汇法人代表顾某某为原审被告承担本案连带责任的主张，依法可以支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条第一款之规定，判决原审被告孟某某返还原审原告欠款人民币（略）.74元；原审被告顾某某在原审被告孟某某不足以偿还原审原告欠款范围内向原审原告承担连带赔偿责任。案件受理费人民币（略）.09元，由两原审被告负担。
上海市人民检察院第二分院抗诉认为，原审审理违反法定程序，判决认定事实的主要证据不足，致判决错误。理由是：原审因兴达总汇被注销而变更顾某某为被告并无不当，但在未采用其他法定送达方式的情况下直接向顾某某公告送达开庭传票，后在明知兴达总汇已被注销，又以被注销的兴达总汇住所地作为顾某某的住址向其邮寄送达开庭传票而遭退回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条第一款的规定，显系违反法定程序，致使顾某某丧失诉讼权利。原审根据原审原告提交的证据复印件及当庭陈某，即对其所诉事实予以认定，依据不足。原审确认原审原告提交七张资金领用单、明细帐，查原审案卷中仅有六张复印件，其中孟某某签字领用金额总数为67万余元，与原审原告主张孟某某领用资金（略）.74元差额较大，又无原审原告所诉已归还资金的记载。由于原审案卷所附原审原告提供的主要证据材料复印件均未注明与原本核对无异，亦无其他证据证实复印件具有原件的证明效力，在顾某某、孟某某未到庭应诉进行质证的情况下，原审仅以原审原告单方提供的书证复印件及陈某作为下判依据，显系认定事实的主要证据不足。
另原审将本案由定为承包合同纠纷并无不当，但该合同双方当事人是原审原告和兴达总汇，孟某某仅是承包合同一方当事人的签约代表，兴达总汇应对孟某某领用资金行为承担相应法律后果，孟某某作为本案被告不适格。本案适格被告居住地和合同履行地均不在上海市黄浦区，涉案承包协议双方又未对诉讼管辖作过约定，原审法院对本案行使管辖权存有不当。
再审期间，原审原告请求判令原审被告顾某某返还资金人民币（略）。74元(已扣除木材厂货款40万元)，原审被告孟某某承担连带赔偿责任，并提供了下列证据：
1、1998年4月26日，上海申讯通讯工程公司、上海先事图像信息有限公司与仪征市兴达建材总汇的承包协议；
2、1998年5月6日、5月14日、5月27日，上海申讯通讯工程公司汇款人民币100万元的进帐单、电汇凭证；
3、上海申讯通讯工程公司与铁道部北京木材防腐厂的购销合同及附表；
4、1998年6月24日，上海申讯通讯工程公司与仪征市兴达建材总汇的承包协议；
5、伊春市民政劳服公司1998年7月15日、8月20日开具销售元木的发票；
6、顾某1998年9月2日签署的项目保证书；
7、孟某某、顾某领用资金的帐页记录、付款凭证等；
8、上海申讯通讯工程公司收取铁道部北京木材防腐厂货款人民币40万元的电划凭证及上海申讯通讯工程公司开具的上海市增殖税专用发票；
9、2000年4月26日，顾某某调查笔录。
原审被告顾某某辩称，系争承包协议是转包合同，申讯公司未取得发包权，承包协议无效。孟某某仅是兴达总汇的签约代表，其曾代表申讯公司与木材厂签订购销合同，且承包协议未实际履行，因而孟某某从申讯公司领款与兴达总汇无关，应由孟某某承担法律责任。
原审被告孟某某辩称，其从开始就代表兴达总汇并授权与申讯公司签订承包协议。在兴达总汇同意前提下协助顾某(即顾某)开展业务，领用资金亦得到申讯公司人员签字认可，都用于采购、加工枕木，是职务行为。因此，其不应该承担责任，并提供了下列证据：
1、1998年4月3日，铁道部北京木材防腐厂与中国人民解放军（略）部队后勤部渤海局的购销合同及附表；
2、1998年6月25日，铁道部北京木材防腐厂收到上海申讯通讯工程公司保证金人民币8万元的收条；
3、中国人民解放军（略）部队后勤部渤海局2000年1月14日证明：1998年5月27日发往铁道部北京木材防腐厂枕木系上海申讯通讯工程公司出资购进加工，该货款结算后支付给上海申讯通讯工程公司；
4、1998年5月13日、5月18日、7月8日，上海申讯通讯工程公司与黑龙江省伊春市民政劳服公司的协议书和伊春市民政劳服公司收取预付款人民币2万元的收据；
5、1998年11月22日，上海申讯通讯工程公司与伊春市双扶福利木制品加工厂的购销合同；
6、上海申讯通讯工程公司与伊春市双扶福利木制品加工厂的违约协议书和伊春市双扶福利木制品加工厂收取违约金人民币10万元的收据；
7、张某、陈某、吴某某等人收款的收条。
审理过程中，本院依职权向上海先事图像信息有限公司(下简称先事公司)进行调查，并要求原审原告、原审被告孟某某就相关事实举证，收集了如下证据：
1、中国人民解放军（略）部队后勤部渤海局1998年4月25日出具委托顾某全权代理与“上海巴士集团”办理合作经营枕木的委托书；
2、1998年4月26日，中国人民解放军（略）部队后勤部渤海局与上海先事图像信息有限公司的合作经营协议；
3、1998年4月26日，上海先事图像信息有限公司与上海申讯通讯工程公司的合作经营协议附加协议；
4、1998年6月16日，中国人民解放军（略）部队后勤部渤海局与上海申讯通讯工程公司的转让协议；
5、1998年6月24日，上海先事图像信息有限公司与上海申讯通讯工程公司的联营协议；
6、上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民三(商)终字第X号民事判决书。
又经原审原告申请，本院委托上海沪港金茂会计师事务所有限公司对承包期间发生的费用进行审计，结论为：根据提供的资料(帐页记录和付款凭单)，经审计后核实为（略）.87元，经营过程中郑继斌交给孟某某现金（略）元、银行存款（略）元。由于没有提供原始凭证，无法对上述支出内容按财务准则进行分类，更无法确认上述支出的真实性、合法性。审计报告还反映，帐页记录中无付款凭单的由孟某某或顾某签字、认可部分的金额为（略）.86元。
经再审认定的证据，可证明如下事实：
1997年4月3日，中国人民解放军（略）部队后勤部渤海局(下简称渤海局)从木材厂承接到铁路枕木供应业务后，委托顾某(又名顾某，系原审被告顾某某之子)与上海方办理合作经营事项。由于当时申讯公司不便出面，由先事公司于1998年4月26日与渤海局(签字人顾某)签订合作经营协议，约定双方合作履行渤海局与木材厂的（略）立方米枕木供货合同。1998年4月26日，先事公司与申讯公司签订合作经营协议的附加协议，言明合作经营协议是指由申讯公司提议，双方联合(以先事公司单独形式)与渤海局签订的合作经营协议，约定双方共同投入资金各人民币50万元，由申讯公司派员代表先事公司监督合作经营协议的执行。
申讯公司、先事公司因该业务系兴达总汇介绍，遂邀请其承包执行他们与渤海局签订的向木材厂供应（略）立方米铁路枕木的合作经营协议，并于1998年4月26日与兴达总汇(签字人孟某某)签订承包协议。约定：兴达总汇保证上缴税后纯利人民币50万元(申讯公司、先事公司保证人民某100万元资金到位)，其余部分归兴达总汇所有；如果资金到位人民币150万元，则上缴利润人民币75万元。兴达总汇愿意以资产抵押方式承担上述风险，保证申讯公司、先事公司投入的全部资金按期归还到申讯公司、先事公司的帐户和协议规定的固定利润。随后，申讯公司陆续将人民币100万元资金汇至在黑龙江省伊春市设立的“上海申讯通讯工程公司”临时帐户内，并委派郑继斌等人管理资金。兴达总汇由顾某、孟某某等人办理木材采购和枕木加工业务，期间以业务费用等名义遂笔经申讯公司派驻人员签字后支取资金。1998年5月27日、6月4日，以申讯公司名义先后发给木材厂二批枕木。
1998年6月16日，渤海局与申讯公司经协商决定，将与木材厂的供应枕木合同转由申讯公司独立经营，渤海局不再参与申讯公司的业务，并言明原与先事公司的一切协议作废。嗣后，申讯公司(签字人孟某某)与木材厂签订购销合同，约定：申讯公司向木材厂供应各种规格枕木8000立方米，总价款964.3万元，供货期为七月、八月、九月、十月。申讯公司交付了木材厂人民币8万元的银行汇票，作为购销合同的保证金。与此同时，申讯公司与先事公司于1998年6月24日签订联营协议，确认先事公司在1998年5月19日付给申讯公司的人民币50万元作为投入向木材厂供应枕木业务的资金，约定由申讯公司承包经营，先事公司获得固定利润，申讯公司保证于1998年10月31日前归还先事公司的全部投资。同时言明以前双方签订的有关协议作废。
1998年6月24日，申讯公司与兴达总汇(签字人孟某某)签订承包协议，约定：根据申讯公司向木材厂供应8000立方米枕木的合同，申讯公司邀请兴达总汇承包执行上述合同，承包期限自本协议生效之日起至合同履行完毕止。兴达总汇保证上缴税前纯利人民币50万元(申讯公司保证人民某100万元资金到位)，其余部分归兴达总汇所有，由其自行支配使用。如果实际到位资金人民币150万元，则最终上缴利润人民币75万元。兴达总汇愿意以资产抵押方式承担上述风险，保证申讯公司在协议中规定的固定利润。除为履行合同发生的经营成本、管理费用外，其它费用由双方自行承担。由于一方违反本协议，该方将承担由此给对方造成的一切经济损失。协议订立后，兴达总汇继续为申讯公司采购木材、加工枕木，仍由顾某(签“顾某”名字)、孟某某以业务费用等名义遂笔经申讯公司派驻人员签字后支取资金。1998年7月9日，以申讯公司名义又发给木材厂一批枕木。木材厂于1998年8月23日、25日汇给申讯公司货款人民币20万元。1998年9月2日，顾某(签“顾某”名字)向申讯公司出具项目保证书，承诺执行合同，如期上交40万元。1998年11月16日，申讯公司派驻人员将“上海申讯通讯工程公司”临时帐户(内有存款（略）元)和现金（略）元一并移交给孟某某。1999年6月24日，木材厂又汇给申讯公司货款人民币20万元，申讯公司则开列上海市增殖税专用发票给木材厂。
自1998年5月4日起至1998年11月16日止，累计顾某、孟某某从申讯公司支取资金（略）。73元(内含申讯公司汇付给木材厂的保证金8万元)。
又查明，先事公司就与申讯公司的合作经营协议附加协议和联营协议提起诉讼，案经上海市第一中级人民法院终审判决，认定双方约定由申讯公司承包经营，先事公司获得固定利润，符合明为联营实为借贷的法律要件，系无效借贷关系，判决维持一审对申讯公司返还先事公司借款余额的判决。
另查明，申讯公司于2002年7月2日注销登记，其债权债务由上海巴士弘华实业有限公司承受。此后，上海巴士弘华实业有限公司并入上海巴士投资管理发展有限公司，其亦于2003年5月26日注销登记。2003年8月29日，上海巴士投资管理发展有限公司更名为上海巴士实业集团资产经营有限公司。
兴达总汇系顾某某个人出资设立的非法人企业，2001年4月6日注销登记。工商企业登记资料记载，顾某为兴达总汇经理。
再审认为，根据上述证据证明的申讯公司与兴达总汇之间承包合同和兴达总汇采购、加工枕木业务过程的事实以及各当事人庭审中的陈某，申讯公司与兴达总汇之间建立了承包经营关系。依承包经营特征，兴达总汇应该承担承包经营所产生的风险。鉴此，申讯公司向木材厂供应枕木业务已经终止，兴达总汇承包经营申讯公司的业务活动也随之结束，兴达总汇向申讯公司领用资金应予归还。孟某某代表兴达总汇与申讯公司签订合同，以后为执行申讯公司向他人供货而参加采购、加工枕木行为，是履行该合同中兴达总汇的义务，期间其虽代表申讯公司对外签约，亦都是为了完成兴达总汇承包经营的供货任务。顾某某对孟某某不代表兴达总汇和承包经营合同未履行的抗辩意见不能成立，孟某某领取资金行为的法律后果应该由兴达总汇承担。兴达总汇系非法人企业，其注销登记后依法由业主顾某某承担企业存续期间发生的债权债务。由于审计中因没有原始凭证无法确定所有费用支出的真实性、合法性，但是顾某、孟某某向申讯公司领取资金的事实客观存在，故该归还的金额本院将按审计报告载明的记录予以认定(其中申讯公司汇付给木材厂保证金非承包合同履行内容，应予剔除)。申讯公司已经注销登记，其的债权债务依法由原审原告承受，现原审原告同意扣除已经收取的货款，可予照准。至于孟某某领取资金使用情况，顾某某可另行向其清算。原审未依照民事诉讼法规定向顾某某送达诉讼文书，在顾某某等缺席审理的情况下作出判决所认定的事实失当，现予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条和《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第二款、第一百零六条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院(2000)南经初字第X号民事判决；
二、原审被告顾某某应归还原审原告上海巴士实业集团资产经营有限公司资金人民币（略）.73元。
三、原审原告上海巴士实业集团资产经营有限公司的其他诉讼请求，不予支持。
原审案件受理费（略）.09元、再审案件审计费（略）元，合计人民币（略）.09元(原审原告已预交)，由原审原告上海巴士实业集团资产经营有限公司负担5951.60元，原审被告顾某某负担（略）。49元(原审被告顾某某负担部分直接给付原审原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长庄健
审判员蒋伟君
审判员曹梦云
二00五年十二月二十三日
书记员王红英
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