上诉人(原审被告、反诉原告)北京中视艺友文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区三义庙X号院X号楼X室。
法定代表人贾某某，董事长。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京中视中科光电技术有限公司法务经理，现住（略）。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海远大心胸医院，住所地上海市X路X号。
法定代表人林某某，总经理。
委托代理人童某，男，X年X月X日出生，汉族，上海远大心胸医院总裁助理，现住（略）。
委托代理人王新军，北京市金诚同达律师事务所律师。
上诉人北京中视艺友文化传媒有限公司（原名称某中视艺友(北京)广告有限公司，以下简称中视公司）因与被上诉人上海远大心胸医院(以下简称远大医院)合作合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月26日受理后，依法组成由法官鲁连印担任审判长，法官张丽新、罗静参加的合议庭于2009年11月2日进行了审理。上诉人中视公司的委托代理人张某某，被上诉人远大医院的委托代理人童某、王新军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
远大医院在一审中起诉称：远大医院与中视公司于2007年9月20日签订合作协议，约定中视公司自2007年11月1日起至2008年10月30日止，确保远大医院所制作的节目在“全国千县（市）电视台联播节目协作体”中播放。同年9月30日，远大医院按照合同约定支付了合作费92万元，但中视公司迟迟不安排远大医院的节目播出，未按照合同约定履行义务。双方又于2008年2月21日签订补充协议，约定“若中视公司所提供的光盘中存在弄虚作假的成分，一经证实，本合同立即自动终止，中视公司退还远大医院所有已付款项”。中视公司提供了《中国医药》专题投播电视台的名单，但经远大医院核实，中视公司所提供的电视台根本未播出该节目，其提供了虚假证明。现远大医院诉至法院，诉讼请求：1、判令解除双方签订的合作协议；2、判令中视公司退还已支付的合作费92万元。
中视公司在一审中答辩称：中视公司已适当履行了合同，远大医院起诉不符合事实，第一，按照合作协议的约定，中视公司与全国上百家电视台签订了合作协议，具备履行合同的条件和基础。第二，远大医院认为中视公司迟迟不安排节目也不符合事实，按照补充协议的要求，中视公司于补充协议签订后向其提供了带有有效台标的节目光盘共70多份。第三，远大医院认为中视公司有弄虚作假的成分，但其提供的证据中并不包括电视台反馈的光盘，如其验收中视公司提供的电视台光盘后，发现有弄虚作假的成分，才存在退还合作费的情况。第四，根据相关法律规定，在合作协议签订后，远大医院应于2008年2月1日向中视公司支付合同款46万元，而中视公司提供光盘的义务是在其第二期付款之后，中视公司要求其按照合同约定缴纳款项，但其拒不支付，且中视公司已经提供x%的光盘，故远大医院拒不付款，中视公司就可行使先履行抗辩权拒绝提供剩余光盘。综上所述，中视公司履行合同的比例已经超过远大医院支付合同款的比例，故远大医院的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。同时，2008年4月中旬左右，远大医院突然停止履行合作协议，拒不提供节目光盘，也不讲明拒不履约的理由，给中视公司造成了经济损失，故中视公司提出反诉，要求远大医院赔偿其可得利益损失5万元。
远大医院在一审中对中视公司的反诉答辩称：第一，中视公司提出的反诉是为了拖延审判时间，在提出反诉期间，其联播节目已被停播，其也正在被停业整顿；第二，远大医院并无违约行为，终止履行协议完全是由于中视公司违约在先；第三，中视公司提出反诉的法律依据不存在，其损失也没有事实依据。综上，请求法院驳回其反诉请求。
一审法院审理查明：2007年9月20日，中视公司(甲方)与远大医院(乙方)签订一份合作协议，协议主要条款规定:合作期限自2007年11月1日起至2008年10月30日止，乙方加入甲方全国千县(市)电视台联播节目协作体的节目内容传播和活动策划和组织。双方共同策划、主办针对社会主义新农村的电视及线下的各类公益活动，乙方也可参与甲方主办的各类活动。乙方可借助全国千县(市)电视台联播节目协作体平台，在其业务范围内组织与医疗相关的电视节目制作及播出宣传。甲方负责完成乙方各专题的终审，并确保乙方每期的专题节目在联播节目即附件一所列出的所有电视台中播放，具体播出时间以当地电视播出为准，播出周期为每周首播一期，每周重播一至三次。甲方提供《中国医药》栏目的每期10分钟时间，作为己方专题科普内容宣传片的播出时间，播出时间为1年。甲方需提供《中国医药》栏目所播放的所有电视台的详细清单，并确保栏目在所列电视台的签约播出时间播出，如发生漏播，甲方须督促当地电视台给于漏一补二的补播；如乙方在收到甲方的补播通知后，仍发现漏播，甲方将给予乙方当期费用的双倍赔偿。合同签署生效期至截止日期，甲方将邀请乙方免费参加两次大型公益活动，并邀请乙方参加2008年中央七套大型公益晚会的录制与宣传。乙方独立投资，自行拍摄和管理其所属医院每期10分钟的专题前期策划、拍摄工作，并对节目质量和内容的合法性负责。合作费用总体价格为230万元，包含7次活动(含两次免费活动)、2008年春节中央七套大型公益晚会(免费30个方阵名额)、组织全国性的医生培训，全国千县(市)电视台联播节目10分钟专题/期/周。付款方式为：合同签订之日起1周内x%，以后每3个月的第一个星期内支付全x%，具体付款时间为，2007年9月30日前支付92万元，2008年2月1日支付46万元，同年5月1日支付46万元，同年11月1日前付清余款46万元。本协议自双方签字盖章之日起生效，有效期为1年，本协议履行完毕，双方未达成延期补充协议的，本协议终止。
同年9月30日，远大医院向中视公司汇出92万元合同款。同年10月15日，中视公司给远大医院开具了上述款项的收款发票。
2008年2月27日，远大医院(甲方)与中视公司(乙方)签订一份补充协议，约定从2008年2月27日乙方所提供之甲方《中国医药》专题投播电视台名单中，甲方可随机抽x%的资料进行调查，乙方按甲方要求提供带有效台标的《中国医药》专题的完整播出光盘样本；甲方一旦在乙方所提xv74@%的资料中确认乙方未按合同要求播出广告，乙方按照漏一补二的原则在7日内对甲方进行补播；如在甲方抽x%的资料中，乙方无法按照甲方要求提供至x%的完全合乎合同规定的播出记录，甲方可单方面终止合同，同时乙方退还甲x'%已支付款项；若乙方所提供的光盘中存在任何弄虚作假的成分，一经证实，本合同立即自动终止，乙方退还甲方所有已支付款项。该补充协议后附了双方确认供抽检115家电视台的名单，名单中列明了节目播出的单位、联系人姓名及联系电话，该名单中包括了山东省阳谷县广播电视局栏目中心、高唐县广播电视局、郧县广播电视台。
同年4月，远大医院认为中视公司未能履行上述补充协议，其停止向中视公司提供节目播出光盘并支付剩余款项。
一审诉讼中，远大医院为证明中视公司提供的光盘中存在弄虚作假的成分，在起诉时向该院提交了以下证据材料：1、2008年9月1日山东省阳谷县广播电视局广告文艺部出具的《关于栏目未在我台播出的证明》，证明称中视公司所制作的《中国医药栏目》自2007年10月1日起至今从未在阳谷县电视台播出。2、2008年9月1日山东省高唐县广播电视局广告部出具的《关于栏目未在我台播出的证明》，证明称中视公司所制作的《中国医药栏目》自2007年10月1日起至今从未在高唐县电视台播出；3、2008年10月26日山东博兴县广播电视台出具的播出证明，证明称中视公司所制作的《中国医药栏目》自2008年1月1日起至今从未在该电视台播出。在诉讼中，远大医院又补充提交了：1、2008年12月18日山东省高唐县广播电视局广告部出具的《关于栏目未在我台播出的证明》，证明称中视公司所制作的《中国医药栏目》自2007年10月1日起至今从未在高唐县电视台播出，其也从未提供寄过相关播出光盘给中视公司，该单位另出具了一份《证明》，该证明后附一封闭的信封，证明中称“信封内带有我台台标的播出光盘，不是我台制作，其内容也未在我台播出过”；2、2008年12月10日郧县广播电视台给全国千县电视台联播节目编辑部的证明，证明中称感谢该编辑部每月寄给其《大众文化》、《中国医药》节目，作为联播单位，深感节目内容很好，但在播出的过程中，其始终剪切了上海远大的节目；3、2008年12月18日武安电视台科技频道出具的证明，证明中称武安电视台科技频道没有播出上海远大的节目；4、2008年12月17日阳谷县广播电视局广告文艺部出具的证明及照片，证明称阳谷电视台台标与照片相符，自2006年更改台标以来没有更改过。经法庭质证，中视公司称：1、高唐县广播电视局广告部无权出具《中国医药》栏目的播出证明，广告部只是负责广告事宜，节目的编辑及播放情况只有节目总编最清楚、最具有发言权；为此，中视公司提交2008年12月18日高唐县广播电视局出具的证明，证明称《中国医药》栏目一直在高唐县电视台播出(2007年10月起)，反映良好，其中2008年5月，应节目联播编辑部要求，反馈了其实际播放记录光盘《中国医药》97至100期。该证明上有节目总编杜秀敏签字。2、阳谷县广播电视局广告文艺部出具的两份证明没有证明力，事实上远大医院提供的照片上的台标与中视公司光盘上的台标图形是一致的，只是频道不同，不能证明中视公司弄虚作假。为此，中视公司提交了阳谷县广播电视局广告文艺部出具的补充说明，该说明系手写在2008年9月1日阳谷县广播电视局广告文艺部出具的《关于栏目未在我台播出的证明》下方，内容为“《中国医药》栏目在我台广告文艺部未播过”。3、对于郧县广播电视台出具的证明，中视公司认为远大医院涉嫌非法取证，该证明是传真形式，传真件于半夜22点35分发出，从郧县电视台办公室传真给远大医院的，表明双方串通一气，且该证明不能否定中视公司提供的播出光盘的真实性。4、武安电视台科技频道出具的证明中，没有加盖公章，没有经办人员签字，不是合法证据，不具证明效力。此外，经与双方确认的115家抽样电视台名单核对，武安电视台、山东博兴县广播电视台不包括在上述名单之中。同时，经当庭拆封高唐县广播电视局广告部封存的信封，播放该信封内的光盘及中视公司提交的光盘，经对比，发现二者台标图案相同，但台标旁频道文字不同。此外，依据中视公司提交郧县广播电视台的播出光盘，该光盘中有“郧阳电视”的字样及台标图案。
一审诉讼中，远大医院在第一次庭审中，提交了中视公司提供给其的30家电视台的播出光盘，称中视公司在补充协议签订后仅向其提供了30家电视台的播出光盘；中视公司在第一次庭审中提交了56家电视台提供的播出光盘。此后，中视公司在举证期限内，又补充提交了25家电视台提供的播出光盘；经法庭质证，远大医院认可中视公司提供了115家抽样电视台播出光盘数量为80家左右，同时提出播出光盘中每家电视台的播出次数仅为1期，而按合同约定，已履行了4个月，每个月1期，应提供16期节目，比约定少了15期节目，中视公司实际履行内容只相当于总期次1％，故其未依据补充协议的约定要求返x)%的款项，除中视公司弄虚作假外，依据其实际履行的内容和数量，其也应退还全部款项。对此，中视公司称当时与远大医院约定的就是其提交1个月的播出光盘，每个光盘中有4期节目，后因远大医院单方解除了合同，其才停止收取光盘，故光盘不齐的责任在远大医院。为此，中视公司提交其栏目制作负责人焦林某具的证明，该证明中称远大医院送来的节目单一，播出效果不好，在2008年3月远大医院怀疑电视台未履行合同，要求中视公司收集部分电视台节目的播出证据，其按要求收集了部分电视台的播出光盘，都带有播出台的台标和节目前后的包装，但2008年4月远大医院突然停止提供节目，经其多次催促均未提供。远大医院对该证明真实性不予认可。
一审诉讼中，双方当事人均认可合作协议已到期自动终止。远大医院称，协议履行中双方对节目播出的履行情况产生争议，远大医院认为中视公司未履行该义务，而中视公司认为其履行了，故双方签订补充协议，确定由中视公司提供播出光盘进行抽样验收，并产生三种验收结果，即如有漏播，则漏一补二；如播出数量无法x%，则中视公司退x%的款项；如有弄虚作假情况，则中视公司退还全部款项。对此，中视公司认可如抽样光盘数量未x%就应退x%的款项；弄虚作假的情况是指播出光盘不是电视台提供的，而是由中视公司自行制作，如出现该情况，中视公司将退还远大医院已付的全部款项。
上述事实，有远大医院提交的合作协议、92万元的付款凭证、补充协议、应投播的554家电视台名单及补充协议约x#%即115家抽样电视台名单，以及高唐县、博兴县、阳谷县、郧县的文艺广告部、广告部或电视台出具的未播出证明、高唐县广播电视局广告部出具的证明及盖章封存的光盘、阳谷县广播电视局广告文艺部出具的证明和照片、中视公司提供的30张带有原始台标的光盘，中视公司提交的播出光盘81张、高唐县广播电视局出具的证明、阳谷县电视台广告文艺部出具的补充说明等证据材料及该院证据交换笔录、庭审笔录在案佐证。
一审法院判决认定：远大医院与中视公司签订的合作协议及其补充协议，其内容均未违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应属有效。依据合作协议的约定以及双方当事人作出的确认，双方合作协议现已到期自行终止，故对于远大医院要求解除合同的诉讼请求，该院不再予以裁判。
依据双方当事人诉辩意见，本案双方当事人争议焦点在于补充协议的履行。依据补充协议的约定及双方当事人庭审陈述，表明补充协议之缔约目的在于对合作协议约定的中视公司的播出义务的履行进行检验，检验的方式为抽检即双方从总播出名单中选x%即115家电视台，远大医院可依据中视公司提供的带有上述电视台有效台标的《中国医药》专题的完整播出光盘对播出情况进行调查。如在检验中发现问题，按以下三种方式处理，即如中视公司有漏播，则漏一补二；如中视公司无法提供至x(%的完全合乎合同规定的播出记录，则远大医院有权单方终止合同，中视公司退还&x%的已付款项；如中视公司有弄虚作假情况，则合同自动终止，中视公司退还全部已付款项。依据上述约定的内容，其实质上是对中视公司违约责任承担作出的约定。
本案中，远大医院主张中视公司提供的播出光盘存在弄虚作假情况，即电视台未实际播出远大医院的节目，而中视公司却提供出电视台的播出光盘。结合远大医院及中视公司为此各自提交的证据，第一，关于阳谷电视台的播出情况。依据远大医院提交的阳谷县广播电视局广告文艺部出具的证明，表明远大医院节目未在该台播出过，而在此后中视公司提交的由该单位出具的补充说明又变更了其此前出具的证明内容，即该单位将证明内容变更为远大医院的节目未在广告文艺部播出过，故远大医院提交的上述证明不足以证明其节目未在阳谷县电视台播出过。依据远大医院提交的阳谷县广播电视局广告文艺部出具的证明及照片并结合中视公司提交的播出光盘，表明照片与光盘中的台标图案相同，只是台标图案旁显示的频道文字不同，故上述证明及照片并不足以证明中视公司提交的播出光盘中所带台标并非是阳谷县电视台的有效台标。同时，依据抽样选定的115家电视台的播出清单，双方确认的节目制作播出单位是阳谷县广播电视局栏目中心，而不是广告文艺部，故远大医院提交的证据并不足以证明中视公司在阳谷县电视台的节目播出中弄虚作假。第二，关于高唐县电视台的节目播出情况。依据远大医院提交的高唐县广播电视局广告部出具的证明，表明远大医院的节目未在高唐县电视台播出过，但依据中视公司提交的高唐县广播电视局出具的证明，又表明远大医院的节目在该电视台播出过；依据抽样选定的115家电视台的播出清单，双方确认的节目制作播出单位是高唐县广播电视局，且高唐县广播电视局亦系广告部的上级单位，故中视公司提交的证据的证明力明显大于远大医院所交证据的证明力，故远大医院提交的证据并不足以证明中视公司在高唐县电视台的节目播出中弄虚作假。第三，关于郧县广播电视台的节目播出情况。依据远大医院提交的郧县广播电视台出具的证明，该证明中称该电视台在《中国医药》栏目的播出过程中剪切了远大医院的节目，但该证明中并未对中视公司提交的播出光盘的真伪作出评价，而在此前远大医院提交的关于阳谷县电视台、高唐县电视台证据中均对播出光盘的真伪作出了判断，故仅以该证明并不足以认定中视公司在该电视台的节目播出中弄虚作假。第四，博兴电视台及武安电视台的播出情况。上述两家电视台均未在115家电视台名单之中，中视公司也未提交其播出光盘，故即使上述两家电视台未播出远大医院的节目，也不能以此认定中视公司应当承担补充协议中所约定的违约责任。结合上述，远大医院主张中视公司在播出节目过程中存在弄虚作假行为，证据不足，该院不予支持。
依据本案现有证据，可以确认中视公司提交的播出光盘数量并未达到补充协议约x%，该行为已构成违约，其应依据补充协议的约定承担违约责任，即退还远大医院80％的已收合同款x元。对于中视公司所诉未再提供播出光盘系远大医院于2008年4月单方解除合同所致，且远大医院未按期付款违约在先的抗辩理由，因补充协议明确约定，中视公司提供的播出光盘数量不足补充协议约定的80％之时，远大医院有权单方终止合同，且双方签订补充协议、远大医院未再支付剩余款项的原因系远大医院对合同履行情况产生了异议，补充协议系双方对节目播出已履行部分的验收，故远大医院在中视公司未能依约履行播出义务的情况下，有权单方解除合同，并要求中视公司依补充协议约定承担违约责任，拒绝再行支付合同余款。据此，该院对中视公司上述抗辩理由不予支持，同理，对于中视公司要求远大医院赔偿可得利益损失的反诉请求，该院亦不予支持。
虽远大医院主张中视公司提交的播出光盘的播出期数与合同约定不符，实际履行内容只相当于合同约定的1％，故中视公司亦应退还全部已付款项，但合作协议中约定的合作方式并非仅为节目的播出，且补充协议中所确定的已付款项的返还并不是双方对合同履行的结算，而是对违约责任承担的约定；补充协议中约定对播出情况的抽检，并不能反映整体的播出情况，正是基于抽检方式双方才商定以无法提x%的合乎合同规定的播出记录作为退款的依据，而未以节目的实际播出情况来确定款项的退还，故远大医院主张按中视公司提供的现有光盘数量及期数来确定合同实际履行情况，并以合同的实际履行来进行已付款项的结算，没有事实依据，该院对其上述主张不予支持。据此，中视公司应退还远大医院合同款x元，对于远大医院超出部分的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、中视公司退还远大医院合同款x元，于该判决生效后十日内付清；二、驳回远大医院其他诉讼请求；三、驳回中视公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中视公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回远大医院的诉讼请求并支持中视公司的诉讼请求，由远大医院承担本案的诉讼费用。其上诉理由是：补充协议约定的抽查方法是对已播放节目和未来播放节目的检查，而非对已播出部分的验收；远大医院拒不支付第二期款项，其违约在先，应当承担违约责任，中视公司有先履行抗辩权。
远大医院服从一审法院判决。其针对中视公司的上诉理由答辩称：中视公司不仅没有履行合同中规定的各项播放义务，同时也没有履行合同中规定的其他义务，其仅仅实际履行了合同中规定的播放义务的1％，是其违约在先。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人的陈述意见在案证实。
本院认为：中视公司与远大医院签订的合作协议及补充协议，系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反国家法律、法规等强制性规定，属有效合同。
双方补充协议中约定的抽查，应指对节目已播出部分进行检查。关于中视公司上诉称远大医院拒不支付第二期款项，其违约在先，应当承担违约责任，中视公司有先履行抗辩权一节，远大医院未再支付剩余款项的原因系远大医院对中视公司履行合同的情况产生了异议。根据合作协议的约定，到补充协议签订时，合作协议已经履行4个月，节目在各电视台应已播出16期。从中视公司一审提交的光盘来看，其播出记录未能达到补充协议约x%。在中视公司未能依约履行播出义务的情况下，远大医院有权按照补充协议的约定单方面终止合同，并要求中视公司依补充协议约定承担违约责任，退还远大x%已支付款项即x元，拒绝再行支付合同余款。综上所述，中视公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费一万三千元，由上海远大心胸医院负担二千六百元(已交纳)，由北京中视艺友文化传媒有限公司负担一万零四百元（于本判决生效后七日内交纳）。一审反诉案件受理费五百二十五元，由北京中视艺友文化传媒有限公司负担(已交纳)。
二审案件受理费一万一千六百六十元，由北京中视艺友文化传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长鲁连印
代理审判员张丽新
代理审判员罗静
二○○九年十一月十九日
书记员康竹
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