广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)何某某，女，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人欧某某，男，X年X月X日出生，瑶族，住（略）。
被上诉人(原审被告)林某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人何某某因财产分割纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原、被告于1986年登记结婚，后双方就女儿教育及父母分伙分食产生矛盾，在小女儿于1993年出生后，由于被告开始在外与第三者有来往，致双方矛盾加剧。被告于2002年9月向法院第一次提出离婚诉讼，法院经审理判决不准离婚。2003年7月，被告再次提起离婚诉讼，经两级法院审理，终审判决双方离婚，两个女儿由原告抚养，被告每月支付抚养费680元，2004年7月2日，终审判决生效。双方婚后与被告的家人共同生活，所居住的房屋所有权属于被告父亲林某所有，1991年，该房屋经改建，改建后价值为（略）元。1995年，被告进入顺德客运联营有限公司工作时，曾交纳按金5000元，2003年底，被告被该公司遣散，该公司向被告支付遣散费（略）元并退还按金5000元。1997年3月5日，被告曾以个人名义在广东证券公司顺德营业处北滘代办处开立帐户进行股票交易，至1997年10月9日，被告转出剩余资金（略）。92元。2002年7月，被告曾向保险公司投保人身意外与健康险，投保单中注明被告上年度全年收入（略）元。
原审判决认为：本案主要处理是夫妻共同财产分割及离婚赔偿问题。一、关于夫妻共同财产分割问题。夫妻共同财产分割必须是离婚时夫妻双方共同所有而由一方掌握的财产。原告认为被告的股票交易剩余资金及工资红利收入等财产应予分割的主张，由于该两笔财产均是被告在夫妻存续期间曾经享有的财产，并不是离婚时，被告所掌握的夫妻共同财产，原告没有提供证据证实被告上述曾经享有的财产仍由被告掌握，并且被告在夫妻存续期间没有将该两笔财产用于家庭生活中，故原告要求分割上述两笔财产的请求无理，原审法院不予支持。原告认为房屋扩建费应予分割的主张，由于原告所诉称的房屋并非夫妻共同所有，而是被告父亲林某所有，原告没有提供证据证实原、被告曾为房屋扩建提供资金或物质支持，且该房屋的价值为（略）元，原告要求（略）元，实际是将该房屋予以分割，原告该请求无理，原审法院不予支持。原告认为被告的遣散费及按金应予分割的主张，由于被告获得该遣散费及按金时，双方的离婚诉讼已一审终结，可以认定该笔财产由被告独自收取并掌握，故该笔财产应予分割。由于双方已确认遣散费为（略）元，按金为5000元，原、被告应各占50％，故被告应向原告支付（略）元。被告认为原告所主张工资红利收入、股票剩余资金及房屋扩建费分割无理的辩称有理，原审法院予以采纳。被告认为按金5000元并非遣散后退还的辩称无理，原审法院不予采纳。二、关于离婚赔偿问题。被告在婚姻存续期间与第三者有往来，造成夫妻矛盾加剧，导致夫妻感情破裂，被告违背了夫妻义务，在夫妻感情破裂过程中，被告有过错，应对原告赔偿损失。原告要求被告支付赔偿的主张有理，但其请求的金额过高，由于被告与第三者有来往只是夫妻感情破裂的原因之一，故考虑被告的过错程度，原审法院确定被告应承担赔偿金额为（略）元。被告认为原告所主张的赔偿与本案无关的辩称无理，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条、第四十六条的规定，判决：一、被告林某某应于判决发生法律效力后三日内向原告何某某支付分割财产所得款（略）元。二、被告林某某应于判决发生法律效力后三日内向原告何某某支付赔偿款（略）元。三、驳回原告何某某其他诉讼请求。本案受理费6404元，由原告负担3404元，被告负担3000元。
何某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审认定事实不清，分割财产不当。主要表现在：1、林某某已承认其在婚姻关系存续期间独自购买了4万多元的股票收入，此应属夫妻共同财产，须进行分割。林某某称股票收入已用于偿还共同欠款，没有提供证据证明，不能认定。因上述财产一直处于林某某的掌握之下，故应由其承担举证责任。2、原审在卷证据材料中的人身意外与健康保险投保单，可证明林某某在婚姻关系存续期间的收入，此亦应作为夫妻共同财产分割。3、在涉讼房屋改建时所需的资金事实上系由何某某与林某某共同投入的，现双方当事人已离婚，何某某不再享受共同利益，投入款应予返还。4、林某某在原审庭审期间承认其自1993年始与何某某分居生活至今，且长期在外与第三者同居。家庭的所有开支，包括两女儿的生活、读书、医疗费等全由何某某一人承担，林某某分文未给。处于与何某某分居、而在外与第三者同居、离婚等状态之下的，由林某某独自购买的股票与收取的工资收入，若非在其掌握之下，难道会在何某某处且林某某掌握的上述夫妻共同财产，是经过何某某艰苦调查后才发现的，谈何某于家庭生活若林某某认为上述财产在何某某掌握之下或已用于家庭生活，应承担举证责任。二、原判违背了《婚姻法》中关于保护弱者、照顾妇女生活、惩罚过错方的原则。生效的(2004)佛中法民一终字第X号民事判决书中确认：自小女儿出生后，林某某开始在外与第三者有来往，致双方矛盾不断加剧；及何某某提供的林某某与第三者来往的若干信件。这些事实充分证明，在双方当事人的离婚纠纷中，林某某应承担主要的过错责任，且此对何某某造成的伤害是沉痛的。原审仅简单地认为林某某与第三者有往来是造成夫妻感情破裂的原因之一，而没有把林某某的主要过错，及其对何某某所造成的伤害给予充分的认定，从而只判令林某某赔偿（略）元，显然不妥。另外，值得注意的是，(2004)佛中法民一终字第X号民事判决书至今生效已近一年，但林某某对其所需承担的抚养费分厘未付，何某某迫不得已只能向法院申请强制执行。而林某某如今却悠闲地在北滘美的股份公司事业部工作，并驾驶着其所有的琼（略）号广州本田商务车招摇过市。由此可见，林某某对家庭、对子女高度不负责任、不道德的行径可见一斑。据此请求：1、撤销原判；2、改判支持何某某的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由林某某承担。
上诉人何某某在二审期间向本院提交了受理申请执行通知书1份，以证实林某某不履行生效法律文书确定的义务，对家庭、子女不负责任。被上诉人林某某质证认为对该份受理申请执行通知书没有异议，陈村法庭已在处理前案的执行事宜。本院认为，本案的审理范畴为双方当事人原在夫妻关系存续期间的共有财产状况，以及被上诉人林某某应否承担离婚损害赔偿责任的问题。而上诉人何某某在二审期间提交的受理申请执行通知书，反映的是双方当事人离婚纠纷案判决生效后所发生的行为或事件，与本案的诉争及审理焦点不具有关联性，故此，本院对该份材料不予采纳。
被上诉人林某某答辩认为：对原判的部分内容有异议。本案系财产分割纠纷案，感情问题已在另案中处理了，不属于本案的处理范围。
被上诉人林某某在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：夫妻共同财产的分割系对夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间，除特有财产和双方另有约定之外所得的，至婚姻关系终止时仍现实存在的财产的分配处理。关于诉争的股票交易剩余资金款，以及被上诉人林某某于2001年至2002年的工资红利收入款，确属于双方当事人原在婚姻关系存续期间所取得的共同财产范畴，但该两笔财产的取得时间，距双方当事人婚姻关系终止时，均存在相当长度的时间间隔。其中股票交易剩余资金款的转出时间为1997年10月，距双方当事人第二次离婚诉讼所在的2003年，相隔长达5年之久。上诉人何某某现请求对该两笔款项进行分割，但在诉讼期间并未能提供相关证据证实上述财产至双方离婚时仍处于被上诉人林某某的控制支配之下，且尚实际存在可供分配。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，提出财产分割请求与权利主张的上诉人何某某应对其举证不充分的诉讼行为承担不利的实体法律后果。原审据此判决驳回上诉人何某某提出的关于前述两笔财产的分割主张恰当，本院予以维持。对于双方当事人在离婚前有否分居生活的问题，诉争双方在原审庭审期间的陈述不一，上诉人何某某表示双方一直没有分居过，被上诉人林某某却述称大约分居了11年，双方当事人均未就各自的事实主张提供证据予以证实，而本院作出的、且已发生法律效力的(2004)佛中法民一终字第X号民事判决书中对此事实亦未作认定，根据本案现有的证据材料，本院对双方在离婚前长期分居一事不予确认。上诉人何某某以被上诉人林某某曾述称双方分居多年等为由，推定股票交易剩余资金款等财产仍处于被上诉人林某某的控制支配之下，且尚实际存在可供分配，缺乏事实依据，本院不予支持。关于涉讼的房产，其所有权人为被上诉人林某某的父亲，双方当事人在婚后虽与被上诉人林某某的家人共同在此房居住生活，且房屋曾于1991年进行改建，但上诉人何某某并无举证证实其与被上诉人林某某有为房屋的改建提供资金等物质方面的支持或投入，从而使该房产的价值得以增值，故现上诉人何某某要求取得涉讼房产价值的一半，缺乏理据，本院亦不予支持。
离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方具有《中华人民共和国婚姻法》第四十六条所列的重大过错行为致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。(2004)佛中法民一终字第X号生效民事判决文书虽然确认被上诉人林某某于1993年后与第三者有来往，致双方原有的夫妻矛盾加剧，但并无认定被上诉人林某某存在与第三者重婚或持续、稳定地同居生活等法定过错行为，上诉人何某某在本案中亦没有提供确实、充分的证据予以证实。由此，从本案现有的证据材料反映，被上诉人林某某虽对造成夫妻感情破裂的结果存有过错，但其过错行为并未构成《中华人民共和国婚姻法》第四十六条所列举的重大过错的程度。原审仅以被上诉人林某某在婚姻关系存续期间与第三者有来往的事实认定，而判令被上诉人林某某向上诉人何某某支付损害赔偿款（略）元欠当。但由于被上诉人林某某对原判并未提出上诉，此为当事人在法律允许的范围内对自己民事权利及诉讼权利所作的处分，该处分行为并无违反法律法规的强制性规定，亦无侵害国家、集体或他人的合法权益，应予准许。故此，本院对原审所作的上述判项内容予以维持。上诉人何某某要求被上诉人林某某赔偿精神损失（略）元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
被上诉人林某某称原审在本案中一并审查及处理感情赔偿问题不当等，属于其在二审答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的主张，依据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条之规定，本院不予审查。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6404元，由上诉人何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员林某烽
代理审判员周芹
二00五年八月十一日
书记员刘斯华
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